Feiten
De vier thuiszorginstellingen hadden (via afzonderlijke overeenkomsten) afgesproken om bepaalde (potentiële) thuiszorgcliënten (op basis van hun woonlocatie) onderling toe te wijzen aan een van de drie thuiszorginstellingen. Wanneer een cliënt zich toch bij een andere thuiszorginstelling zou melden, zou deze worden doorverwezen naar de thuiszorginstelling aan wie die cliënt conform de afspraak was toegewezen. Slechts indien doorverwijzing expliciet door de (potentiële) thuiszorgcliënt werd verworpen, zouden de thuiszorginstellingen bereid zijn om deze alsnog te behandelen. Een dergelijke (ogenschijnlijke) marktverdelingsafspraak is in strijd met de Mededingingswet (Mw).
Toezegging
De vier thuiszorginstellingen zullen niet voor de gemaakte afspraak worden beboet. Zij hebben namelijk aan de NMa toegezegd dat zij de afgesproken handelwijze hebben gestaakt en in de toekomst gestaakt zullen houden. Zij zullen hun cliënten tevens laten weten dat zij vrij zijn in de keuze van hun thuiszorgaanbieder. Daarnaast hebben zij toegezegd dat zij een complianceprogramma in stand houden teneinde afspraken die de mededinging kunnen beperken in de toekomst te voorkomen. Tot slot wordt een controlemechanisme opgetuigd waardoor de NMa een vinger aan de pols kan houden en (dus) kan controleren of de drie thuiszorginstellingen hun toezeggingen gestand doen. In ‘ruil’ voor deze toezeggingen ziet de NMa door het nemen van een toezeggingsbesluit af van verder onderzoek en eventuele beboeting.
Toezeggingsbesluit
Op grond van artikel 49a lid 2 Mw heeft de NMa de discretionaire bevoegdheid (dus niet de verplichting) om een toezeggingsbesluit te nemen indien:
- aannemelijk is dat de betrokken ondernemingen zich als gevolg van het toezeggingsbesluit zullen onthouden van de gedragingen waar mededingingsbezwaren aan zijn verbonden;
- de betrokken ondernemingen aannemelijk maken dat zij het besluit op controleerbare wijze zullen naleven; en
- het nemen van een toezeggingsbesluit vanuit het oogpunt van handhaving van de Mw doelmatiger is dan het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.
De NMa was van mening dat aan deze voorwaarden was voldaan. In het onderhavige geval is dit enigszins opmerkelijk, aangezien marktverdeling (zoals het toewijzen van cliënten) wordt gezien als een gedraging die de mededinging ernstig beperkt. In een dergelijke situatie wordt in beginsel aangenomen dat het opleggen van een boete doelmatiger is dan het nemen van een toezeggingsbesluit.
In dit kader is het nog van belang er op te wijzen dat een toezeggingsbesluit geen oordeel bevat over de eventuele onverenigbaarheid van het gedrag van de onderneming met de artikelen 6 of 24 Mw. Wel wordt gemeld dat bepaalde gedragingen van de ondernemingen ‘prima facie’ een overtreding opleveren.
Het is overigens niet nodig dat de betrokken ondernemingen bekennen of erkennen dat zij een overtreding hebben begaan. Wel moeten de ondernemingen duidelijk aangeven bij welke gedragingen zij concreet betrokken waren, of in de toekomst zouden zijn, omdat pas dan beoordeeld kan worden of de toezeggingen die partijen doen niet alleen voldoende maar ook proportioneel zijn om aan de mededingingsrechtelijke problemen die deze gedragingen oproepen, een einde te maken. Als partijen ontkennen bij een bepaalde gedraging betrokken te zijn, wijst de NMa het verzoek om een toezeggingsbesluit zonder meer af. Een voorbeeld hiervan is het besluit van 11 februari 2009.
Aangezien het nemen van een toezeggingsbesluit een discretionaire bevoegdheid van de NMa is, kan allerminst worden uitgesloten dat de NMa -als zij een toezeggingsbesluit niet ziet zitten- op grond van de (in het kader van de toezegging) ontvangen informatie alsnog een boeteonderzoek start. De ondernemingen die een toezeggingsbesluit vragen, zullen dus rekening moeten houden met het risico dat er in plaats van een toezeggingsbesluit een boetebesluit wordt genomen. De NMa mag alle verstrekte informatie immers gebruiken bij haar toezichtstaken.
Voorgenomen besluit
Op de voorbereiding van het toezeggingsbesluit is op grond van artikel 49b Mw de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Teneinde belanghebbenden de gelegenheid te bieden hun zienswijze naar voren te brengen, legt de NMa het ontwerpbesluit daarom ter inzage.
Ten aanzien van de voorgenomen toezeggingsbesluiten thuiszorg Midden-Brabant kunnen belanghebbenden tot en met dinsdag 14 juni 2011 zienswijze bij de NMa indienen.
