Kern van dit vonnis is dat het volgens aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel niet is toegestaan dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving. Als een vermeend gebrek bij een nadere beoordeling na gunning wordt ontdekt, heeft de aanbestedende dienst toch het recht (en mogelijk de verplichting) de inschrijving ongeldig te verklaren. De voorzieningenrechter oordeelt dat in dat geval wel een nieuwe standstilltermijn (en dus ook een nieuwe bezwaartermijn) moet worden geboden.
Mijns inziens is dit vonnis juist. In eerdere rechtspraak werd helaas geoordeeld dat op grond van het KPN-arrest het niet is toegestaan een inschrijving na de oorspronkelijke gunning alsnog ongeldig te verklaren. Ook niet als een nieuwe bezwaartermijn wordt geboden en de betreffende inschrijver dus alle mogelijkheden voor rechtsbescherming heeft. Naar mijn mening volgt dat echter niet uit het KPN-arrest. Daarin is immers uitsluitend te lezen dat:
- een inschrijver niet mag worden uitgesloten op gronden die niet zijn vermeld in de aanbestedingsstukken;
- een aanvulling van dezelfde gunningsbeslissing in strijd is met art. 2.130 Aw op grond waarvan de aanbesteder de verplichting heeft alle relevante redenen te vermelden in die gunningsbeslissing. Een nadere toelichting van dezelfde gunningsbeslissing is wel toelaatbaar.
Het oordeel van de Hoge Raad heeft mijns inziens uitsluitend betrekking op aanvulling of wijziging van de oorspronkelijke gunningsbeslissing zonder dat die wordt ingetrokken. Aan dit oordeel kan naar mijn mening niet de conclusie worden verbonden dat een aanbestedende dienst niet een nieuwe gunningsbeslissing mag nemen waarin een inschrijving alsnog ongeldig wordt verklaard. Een dergelijke conclusie is ook in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel aangezien een opdracht niet mag worden gegund aan een inschrijver met een inschrijving die ongeldig is.
Het blijft wel afwachten hoe aanbesteders in de praktijk hiermee omgaan en of deze kwestie ooit bij de Hoge Raad. Ondanks dat een oordeel van ons hoogste rechtsprekend orgaan hierover niet onwenselijk is Enig risico in het uitbrengen van een nieuwe gunningsbeslissing is echter niet uitgesloten.
mr. Joris Bax, aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
