Achtergrond: de beleidsregel duurzaamheid 2016
Op 2 oktober 2016 heeft de Minister van economische zaken een gewijzigde beleidsregel duurzaamheid vastgesteld (Beleidsregel duurzaamheid 2016). De aanleiding voor Beleidsregel duurzaamheid 2016 was volgens de Minister casuïstiek waarin het spanningsveld tussen mededinging en duurzaamheid naar voren kwam en/of verduurzamingstrajecten werden belemmerd. In het oog springende voorbeelden waren de door de ACM negatief beoordeelde afspraken omtrent de sluiting van kolencentrales en de Kip van Morgen.
In de Beleidsregel duurzaamheid 2016 schrijft de Minister voor op welke wijze de ACM concurrentiebeperkende duurzaamheidsinitiatieven aan de uitzondering op het kartelverbod dient te toetsen. Voor de ACM is een belangrijk gevolg van de invoering van de Beleidsregel duurzaamheid 2016 dat zij de voordelen van een concurrentiebeperkende afspraak op langere termijn zal moeten meewegen en de voordelen voor de samenleving als geheel.
De uitgangspunten
De ACM heeft (al dan niet terecht en onder andere van de Minister) een storm aan kritiek gekregen na haar kritische zienswijzen over samenwerking met betrekking tot de Kip van Morgen en de sluiting van kolencentrales. In de Uitgangspunten toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken lijkt de ACM toe te zeggen een passievere houding aan te zullen nemen (dan bijvoorbeeld in haar eerdere zienswijzen over de Kip van Morgen en de sluiting van kolencentrales). In ieder zullen de Uitgangspunten het vertrouwen bij ondernemingen opwekken dat de ACM terughoudend zal zijn met het beboeten van ondernemingen die betrokken zijn bij (concurrentiebeperkende) duurzaamheidsinitiatieven.
De uitgangspunten luiden namelijk als volgt:
- De ACM treedt niet op bij maatschappelijk breed gedragen duurzaamheidsafspraken als alle betrokken partijen zoals de overheid, vertegenwoordigers van burgers en bedrijven positief zijn over de afspraken.
- Bij klachten of signalen over duurzaamheidsafspraken, kan de ACM onderzoek starten.
- De ACM zoekt mee naar een snelle en effectieve oplossing van eventuele problemen.
In de media zijn berichten verschenen dat de uitgangspunten een versoepeling inhouden van de toezichtstijl van de ACM. Dat is wat mij betreft onjuist, aangezien deze versoepeling al is ingezet voor inwerkingtreding van de Beleidsregel duurzaamheid 2016. Al op 23 juni 2016 berichtte de Minister de Tweede Kamer dat de ACM hem heeft laten weten dat de ACM “ ervan uitgaat dat maatschappelijk breed gedragen duurzaamheidsinitiatieven, waarbij zowel ministerie(s), ketenpartijen als gebruikers betrokken (en positief) zijn, geen schadelijke gevolgen hebben voor de gebruikers." De op 2 december 2016 gepubliceerde toezichtstijl is (onder maatschappelijke druk?) al circa een half jaar bekend.
De beslisboom
In de beslisboom duurzaamheid laat de ACM weten dat een afspraak is toegestaan als aan vier voorwaarden is voldaan.
- De afspraken leveren voordelen op voor uw manier van werken en zijn goed voor de welvaart.
- U geeft een eerlijk deel van deze voordelen terug aan uw klanten.
- De afspraken gaan niet verder dan strikt noodzakelijk is.
- Er blijft ruimte voor concurrentie.
De ACM herhaalt in de beslisboom slechts de vier cumulatieve vereisten om in aanmerking te (kunnen) komen voor een uitzondering op het kartelverbod en biedt ondernemingen aldus weinig nieuwe handvatten. Een beoordeling van een duurzaamheidsinitiatief op grond van de uitzondering op het kartelverbod is echter lang niet in alle gevallen noodzakelijk. De uitzondering komt immers pas in beeld bij afspraken die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie op de relevante markt merkbaar wordt beperkt.
Voor een groot deel van alle duurzaamheidsinitiatieven zal gelden dat de voorgenomen samenwerkingen geen merkbare beperking van de concurrentie opleveren waardoor een beoordeling aan de hand van de beslisboom ook niet nodig is. De Beleidsregel duurzaamheid 2016 noemt samenwerking om het zoutgehalte in voedsel te reduceren als voorbeeld van een afspraak die de concurrentie niet beperkt (en aldus niet hoeft te worden getoetst aan de uitzondering op het kartelverbod). Met andere woorden, ondernemingen moeten zich realiseren dat het gebruik van de beslisboom in principe slechts nodig is op het moment dat hun voorgenomen (duurzaamheids)afspraak de concurrentie op de relevante markt (merkbaar) beperkt. Voor een groot deel van de voorgenomen (duurzaamheids)afspraken zal daarvan helemaal geen sprake zijn.
