Veiligheidsregio op de vingers getikt en moet overgaan tot gedeeltelijke heraanbesteding

In een recente en aanbestedingsrechtelijk interessante uitspraak is de Veiligheidsregio Midden en West Brabant geboden tot (gedeeltelijke) heraanbesteding voor de opdracht van levering  van communicatieapparatuur. Volgens de Voorzieningenrechter heeft de veiligheidsregio in strijd met het proportionaliteitsbeginsel gehandeld door te krappe termijnen te hanteren.

De zaak
De Veiligheidsregio Midden en West Brabant heeft voor de voor de aanschaf van communicatieapparatuur een aanbesteding uitgeschreven in verschillende percelen. Naar aanleiding van de publicatie van de aanbestedingsdocumenten zijn vele vragen gesteld in verschillende nota’s van inlichtingen. In de derde nota van inlichtingen is de inschrijftermijn verlengd evenals in de vierde nota van inlichtingen. Op enig moment is door Kenwood (één van de geïnteresseerde partijen) een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexpert waarbij Kenwood stelt dat op perceel 1 is toegeschreven naar één fabrikant (Motorola), althans dat er niet alleen DMR systeem mag worden aangeboden maar ook een FDMA systeem. De Commissie van Aanbestedingsexperts geeft Kenwood gelijk en geeft de Veiligheidsregio het advies beide systemen toe te staan. De veiligheidsregio past echter haar eisen niet zodanig aan dat ook het FDMA systeem wordt toegestaan.

Uiteindelijk schrijft Kenwood (evenals een aantal andere partijen) niet in. De partijen die wel inschrijven bieden zonder uitzondering Motorola (DMR) apparatuur aan. De eisende partijen (waaronder dus Kenwood) kondigen echter hun kort geding al aan voor de sluitingsdatum van de inschrijvingen. De eisende partijen stellen zich –aangaande perceel 1 - op het standpunt dat de veiligheidsregio in strijd handelt met haar eigen regels door het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet te volgen en FDMA apparatuur niet toe te staan. De veiligheidsregio stelt echter dat het advies is gegeven op onjuiste gronden en dat het haar vrij staat om DMR apparatuur te vragen nu daarin ook of gelijkwaardig mag worden gelezen.

Rechtsverwerking
Allereerst oordeelt de voorzieningenrechter desgevraagd dat de eisende partijen hun rechten niet hebben verwerkt door niet in te schrijven. De gelijkenis met het beruchte Europese Grossmann-arrest (waaruit volgt dat geïnteresseerde partijen altijd een proactieve houding moeten aannemen bij aanbestedingsprocedures op straffe van rechtsverwerking) gaat volgens de rechter niet op omdat de eisende partijen vele vragen hebben gesteld in de verschillende nota’s van inlichtingen en zelfs een klacht hebben ingediend. Bovendien hebben partijen het kort geding aangekondigd voor de sluiting van de inschrijftermijn.  Het door de veiligheidsregio opgeworpen rechtsverwerkingsverweer slaagt dus niet.

Toeschrijven naar en proportionaliteit
De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat hoewel het de veiligheidsregio (ondanks het advies van de aanbestedingsexperts) vrijstond om te blijven bij haar eis dat alleen DMR apparatuur (of gelijkwaardig) en dus geen FMDM apparatuur mocht worden aangeboden, er voor partijen die geen Motorola apparatuur wilden/konden aanbieden te weinig tijd overbleef om (ondanks dat de inschrijftermijn tot tweemaal toe is verlengd) hun aanbieding conform de eisen van de veiligheidsregio in te richten.  Dit is volgens de voorzieningenrechter in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en moet om die reden tot heraanbesteding leiden.

“De eiseressen die DMR apparatuur kunnen leveren hebben gesteld dat de eisen in het Beschrijvend Document zo specifiek zijn toegeschreven op Motorola apparatuur, dat ook zij geen DMR-apparatuur kunnen leveren die aan de specificaties voldoet en dus evenmin kunnen inschrijven. In het kader van dit kort geding is geen plaats voor bestudering van de meer dan 300 vragen ten aanzien van die specifieke eisen en wensen teneinde te beoordelen of alleen Motorola aan de gestelde eisen kan voldoen. De omstandigheid dat, naar door eiseressen onweersproken is gesteld, op perceel 1 uitsluitend is ingeschreven met apparatuur van het merk Motorola maakt voldoende aannemelijk dat die eiseressen, zoals zij stellen, onvoldoende tijd hadden, een op die eisen en wensen gerichte aanbieding te doen met door hen gefabriceerde respectievelijk te leveren DMR-portofoons. De korte termijn moet derhalve, als overwogen onder 4.3.3, als disproportioneel worden beschouwd. Daarmee is de vordering met betrekking tot perceel 1 in beginsel toewijsbaar.”

Eenzelfde redenering geldt voor perceel 2a en 2b zodat ook voor die percelen tot het oordeel wordt gekomen dat heraanbesteding is op zijn plaats is.

Belangenafweging
Echter, aangaande percelen 2a en 2b vindt een belangafweging plaats die ertoe leidt dat de veiligheidsregio toch mag doorgaan met het gunnen van de opdracht op perceel 2a en 2b. De veiligheidsregio stelt namelijk dat er extra risico’s bestaan bij vertraging van de gunning op die percelen die in het ergste geval kunnen leiden tot slachtoffers. Het belang dat de veiligheidsregio heeft bij het tijdig geleverd krijgen van goedwerkende apparatuur prevaleert boven het belang van de eisende partijen dat zij hebben bij honorering van hun bezwaren.  De veiligheidsregio moet perceel 1  dus wel heraanbesteden.

Commentaar
In deze  uitspraak komen een hoop aanbestedingsrechtelijke aspecten aan bod en maakt de zaak daarom interessant. Een belangenafweging die ertoe leidt dat de aanbestedende dienst - ondanks schendingen van de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen – toch mag doorgaan met gunnen komt in de praktijk niet vaak voor. Overigens is op deze belangenafweging nog wel het een en ander af te dingen wat mij betreft.