Aanbestedingsprocedure
Kärcher en de klagende partij doen mee aan een aanbesteding van de Koninklijke Landmacht. Daarbij gaat het om de levering van mobiele drinkwaterinstallaties. Kärcher wint die aanbesteding. De klager ontvangt vervolgens een mededeling van de gunningsbeslissing met een termijn, van in de regel 20 kalenderdagen, om zijn bezwaren in kort geding aanhangig te maken. Die kans laat hij kennelijk onbenut, maar dat wil niet zeggen dat hij in het vonnis berust.
Uitingen over aanbestedingsprocedure
Koninklijke Landmacht heeft via LinkedIn bekend gemaakt dat Kärcher de aanbesteding heeft gewonnen. In een reactie van de deelnemer daarop staat onder meer:
‘[V]olgens ons en een onafhankelijke auditor [is] niet gekeken naar Europese machine directieven voor voeding, niet naar toegankelijkheid, hygiëne of reinigbaarheid en zeker al niet naar onderhoud en efficiëntie. Crosscontaminatie: niet bekeken. Processtabiliteit: geen belang.
Elke professioneel in de water botteling industrie zou zich schamen in de materiaalkeuze. En dat is niet alleen onze mening, dat weet u!’
Reclame?
Kärcher stelt dat hiermee sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame dan wel een onrechtmatige daad. De rechtbank gaat hier in mee.
Artikel 2 onder a van de Richtlijn omschrijft reclame als
“iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen”. Gelet op deze omschrijving in de Richtlijn heeft vergelijkende reclame dus een ruime definitie waaronder ook gevallen worden begrepen die niet op het eerste gezicht als vergelijkende reclame in het gangbare taalgebruik worden aangemerkt (HvJEG 25 oktober 2001, C-112/99 ( Toshiba/Katun )).
De rechter kwalificeert de uitlatingen als afbrekende vergelijkende reclame. Het (grote) publiek zal deze kunnen betrekken op (dus herleiden tot) Kärcher en/of haar producten; ‘vergelijkingen met de eigen producten of diensten kunnen ook besloten liggen in afbrekende mededelingen over de producten of diensten van een concurrent’, aldus de rechtbank.
De passages van de uitlating zijn volgens de rechtbank aan te merken als 'afbrekende mededelingen' in de zin van artikel 6:194a lid 2 sub e BW.
Bewijslastomkering
Er wordt door de deelnemer weliswaar verwezen naar verklaringen, ook van een geraadpleegde deskundige, maar deze acht de rechtbank onvoldoende om de juistheid en volledigheid van passages te bewijzen. Er had een concretere onderbouwing mogen worden verwacht. De rechtbank gaat hier expliciet in op art. 6:195 BW; in beginsel rust de bewijslast van de juistheid en volledigheid van de gedane mededelingen op degene die de uitlatingen doe.
Verbod en dwangsom
De uitlatingen worden onrechtmatig geacht. Er wordt een verbod op het doen van uitingen over de aanbestedingsprocedure uitgesproken. Meer specifiek wordt een verbod opgelegd om via internet, schriftelijk, per e-mail, sms of andere wijze in het openbaar uitlatingen te doen die inhouden dat bij de door Kärcher geleverde mobiele drinkwaterinstallaties niet is gekeken naar: Europese toepasselijke regelgeving, toegankelijkheid, hygiëne of reinigbaarheid, onderhoud, efficiëntie en crosscontaminatie en/of dat processtabiliteit niet van belang was.
Op overtreding van het genoemde verbod staat een € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00.
Conclusie
Het doen van mededelingen over aanbestedingsprocedure wordt in dit geval onrechtmatig geoordeeld, want gezien als ontoelaatbare vergelijkende reclame. Daarom wordt een verbod op het doen van de uitingen over de aanbestedingsprocedure opgelegd.
Meer weten over reclame- en/of aanbestedingsrecht ? Neem contact op met Joost Becker, advocaat Reclamerecht en/of Frank Cornelissen, advocaat Aanbestedingsrecht
