Feiten
Werknemer is sinds 20 augustus 2018 in dienst bij CJ Wildlife, een Engels bedrijf, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op enig moment ontstaat de wens om werknemer over te plaatsen naar de Nederlandse vestiging (handelsnaam: Vivara). Er wordt een ICT-vergunning (Intra Corporate Transferees) aangevraagd. De vergunning is voor drie jaar (maximale termijn) verleend en gaat in op 1 augustus 2022.
Op 30 augustus 2022 sluiten Vivara en werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en op 18 november 2024 meldt werknemer zich ziek.
Op 27 februari 2025 wijst werknemer Vivara onder meer op het naderende verlopen van zijn verblijfsvergunning. Op 18 maart 2025 deelt Vivara werknemer mede dat zijn functie per 1 mei 2025 vervalt. Op 27 maart 2025 stelt Vivara de IND hiervan op de hoogte.
Vivara dient een ontbindingsverzoek in en stelt dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voortduren (h-grond), omdat een werkgever geen werknemers van buiten de EU/EER arbeid mag laten verrichten in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning. De vergunning van werknemer loopt af zodat “legalisatie van de arbeidsrelatie niet mogelijk is”.
Oordeel
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af.
De kantonrechter acht de kans nihil dat werknemer aansluitend aan de verlopen vergunning een nieuwe vergunning kan krijgen. Vivara wenst immers geen ander type vergunning aan te vragen en de langdurige arbeidsongeschiktheid maakt dat een andere werkgever niet snel met werknemer in zee gaat. Hierdoor zou de arbeidsovereenkomst in principe inhoudsloos zijn geworden. Maar dat gegeven maakt niet dat de kantonrechter meegaat in het verhaal van Vivara.
De kantonrechter volgt werknemer immers in zijn stelling dat hij niet slechts tijdelijk naar Nederland is gekomen, maar dat het de bedoeling van partijen was dat hij voor onbepaalde tijd bij Vivara in Nederland werkzaam zou zijn. Omstandigheden die meespelen in dat oordeel: de afzonderlijk gesloten Nederlandse arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de in die overeenkomst opgenomen afspraken voor de periode ná het verstrijken van de ICT-vergunning.
Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat werknemer feitelijk “een gewone werknemer” was en dat hij ook als zodanig behandeld moet worden. Vivara had werknemer een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moeten doen, net zoals zij bij overige werknemers (van wie de functie was vervallen) deed. Had werknemer dat aanbod afgewezen, dan had Vivara een ontslagvergunning bij het UWV moeten aanvragen. Die aanvraag zou zijn afgewezen omdat het opzegverbod tijdens ziekte gold.
Kortom: Vivara zou pas afscheid van werknemer hebben kunnen nemen na het einde van de loondoorbetalingstermijn (104 weken na ziekte, mits niet verlengd).
Analyse
Deze uitspraak is om meerdere redenen interessant. Op het moment dat een werkgever een werknemer van buiten de EU/EER aan wil nemen, is het verstandig de situatie goed in kaart te brengen. Het arbeidsmigratierecht en het arbeidsrecht sluiten namelijk niet altijd goed op elkaar aan, zo blijkt ook uit deze uitspraak.
Ten eerste valt op dat werkgever en werknemer hebben gekozen om (ook) een arbeidsovereenkomst te sluiten met de Nederlandse werkgever. Een van de voorwaarden voor het verkrijgen van de ICT-vergunning is dat de arbeidsovereenkomst met de buitenlandse vennootschap blijft bestaan. Of in andere woorden: een arbeidsovereenkomst met de Nederlandse vennootschap is niet vereist. Dat roept vragen op als ‘hoe verhouden beide arbeidsovereenkomsten zich tot elkaar?’. Daar komt bij dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten en niet, bijvoorbeeld, voor de duur van de overplaatsing, wat op grond van het Nederlandse arbeidsrecht mogelijk was geweest. Had werkgever dat gedaan, dan was de arbeidsovereenkomst van rechtswege afgelopen.
Ten tweede staat de ratio van de ICT-vergunning (en ook een van de voorwaarden) op gespannen voet met de ogenschijnlijke intentie die werkgever en werknemer hadden met de overplaatsing. Volgens werknemer, en onweersproken door werkgever, hadden partijen de intentie om na het verlopen van de vergunning met elkaar door te gaan, bijvoorbeeld op basis van een vergunning om te werken als kennismigrant. Uit de arbeidsovereenkomst (met de buitenlandse werkgever) of uit de opdrachtbrief moet blijken dat werknemer aan het einde van de overplaatsing terug kan keren naar de vestiging in het buitenland. Dat leken partijen hoe dan ook niet voor ogen te hebben gehad.
Ten derde is het verstandig om in arbeidsovereenkomsten met vreemdelingen een ontbindende voorwaarde op te nemen, die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt op het moment dat werknemer het recht verliest om in Nederland (bij werkgever) te mogen werken. Uiteraard zijn er voorwaarden verbonden aan het kunnen overeenkomen van een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, zo mag het intreden van de voorwaarde bijvoorbeeld niet afhankelijk zijn van het oordeel of handelen van de werkgever. Ik acht een dergelijke ontbindende voorwaarde desalniettemin mogelijk. Het had een goede uitkomst voor werkgever in deze zaak kunnen zijn.
Ten vierde is het opmerkelijk dat werkgever heeft gekozen voor het laten vervallen van de functie van werknemer. Hoewel niet helemaal duidelijk uit de uitspraak volgt hoe de functie van werknemer zich verhoudt tot de reorganisatie die al had plaatsgevonden, is evident dat werknemer arbeidsongeschikt was. Het opzegverbod tijdens ziekte staat dan aan ontbinding in de weg, hetgeen de kantonrechter terecht opmerkt. Ik sluit niet uit dat werkgever succesvoller zou zijn geweest als hij niet had aangegeven dat de functie van werknemer zou vervallen, dan was immers het ontbreken van een geldige vergunning als enige reden overgebleven.
Afsluiting
Deze uitspraak is een mooi voorbeeld van de wisselwerking tussen het arbeidsrecht en het arbeidsmigratierecht, en laat zien dat kennis over (de juiste) vergunningen, in combinatie met het reguliere arbeidsrecht, geen overbodige luxe is. Mocht u van plan zijn werknemers van buiten Nederland of buiten de EU/EER aan te nemen, neem dan gerust contact op. Ik help graag bij het beoordelen van de situatie en het kiezen van de juiste route.
Gerelateerd
Flexwerken en arbeidsmobiliteit
