Verplichte volgorde bij combinatie van kruimels!

Op 21 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:963) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een interessante en (mogelijk) belangwekkende uitspraak gedaan over de toepassing van de kruimelgevallenregeling uit het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Uit eerdere uitspraken van de Afdeling volgt dat het mogelijk is om tegelijkertijd een omgevingsvergunning te verlenen voor de wijziging van het gebruik van een (bestaand) gebouw (artikel 4, onderdeel 9 van bijlage II bij het Bor) en de bouw van een bijbehorend bouwwerk (artikel 4 onderdeel 1 van bijlage II bij het Bor), bijvoorbeeld een uitbreiding van het gebouw. Ik verwijs naar uitspraken van de Afdeling van 22 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:744), 29 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:819) en 27 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3590). Zie hierover ook het artikel van mijn kantoorgenoot Jelmer Keur.

Dit gecombineerde gebruik van verschillende onderdelen van de kruimelgevallenregeling is een voor de praktijk zeer welkome mogelijkheid gebleken om vastgoed snel en effectief te transformeren. De uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 lijkt die mogelijkheid weer te beperken.

De casus

Aldi heeft een bouwaanvraag ingediend voor de sloop van een bestaand gebouw binnen de bestemming ‘Bedrijf’ en de nieuwbouw van een supermarkt op die locatie. De supermarkt op de bedrijfsbestemming wordt voor 30% binnen het bouwvlak gerealiseerd en voor 70% daarbuiten. Aldi is er vanuit gegaan dat voor de wijziging van het gebruik van ‘Bedrijf’ naar detailhandel artikel 4, onderdeel 9 kan worden gebruikt en voor de uitbreiding van de supermarkt (ten opzichte van de omvang van het oorspronkelijke bedrijfsgebouw?) artikel 4, onderdeel 1. De Afdeling gaat daar echter niet in mee.

Rangorde kruimelgevallen

De Afdeling overweegt eerst dat er een rangorde is bij de toetsing van kruimelgevallen:

“De Afdeling ziet, anders dan de rechtbank, gelet op de systematiek van artikel 4 van bijlage II behorende bij het Bor, aanleiding om eerst te bezien of omgevingsvergunning kon worden verleend met toepassing van onderdeel 1 van dat artikel. Bij een gecombineerde toepassing van artikel 4, onderdeel 9, ten behoeve van een bepaald gebruik van een bouwwerk, met artikel 4, onderdeel 1, ten behoeve van bouw en gebruik van een bijbehorend bouwwerk, zal immers in ieder geval beoordeeld moeten worden in hoeverre een grondslag aanwezig is voor de realisatie, de bouw, van het aangevraagde bouwwerk. Daartoe dient allereerst te worden nagegaan of artikel 4, onderdeel 1, kan worden toegepast. In dat verband is het volgende van belang.”

Toetsing artikel 4, onderdeel 1

Daarna toetst de Afdeling het bouwplan aan artikel 4, onderdeel 1. Op grond van dat artikel is het mogelijk een bijbehorend bouwwerk te realiseren. Een bijbehorend bouwwerk is in artikel 1 lid 1 van bijlage II bij het Bor gedefinieerd als:

Uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, de al dan niet tegenaan gebouwd gebouw, of ander bouwwerk met een dak

Kort gezegd, een bijbehorend bouwwerk kan alleen gerealiseerd worden bij een hoofdgebouw. Volgens artikel 1 lid 1 van bijlage II bij het Bor is een hoofdgebouw:

"een gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van het perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst i".
 
Volgens de Afdeling kan de nieuw op te richten supermarkt echter niet aangemerkt worden als hoofdgebouw, omdat die niet kan bijdragen aan de verwezenlijking van de geldende bedrijfsbestemming:

“Omdat de beoogde supermarkt in strijd was met de aan het perceel toegekende bestemming bedrijf kon deze niet bijdragen aan de verwezenlijking ervan, zodat de supermarkt niet kon worden aangemerkt als hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid van bijlage II van het Bor.”

Daarna overweegt de Afdeling:

“Bij gebreke van een hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor op het perceel, heeft de rechtbank derhalve, zij het op andere gronden, terecht overwogen dat toepassing van artikel 4, onderdeel 1 van bijlage II van het Bor niet aan de orde is aangezien in het bouwplan voorziene supermarkt niet kan worden aangemerkt als bijbehorend bouwwerk in de zin van artikel 1 van bijlage II van het Bor.”

Kortom, de Afdeling vindt de supermarkt geen hoofdgebouw in de zin van het Bor en (de uitbreiding van de supermarkt) evenmin een bijbehorend bouwwerk.

Toetsing artikel 4, onderdeel 9

De Afdeling sluit af met de toetsing aan artikel 4, onderdeel 9:

“Nu artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II van het Bor ziet op het gebruiken van bouwwerken terwijl, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, van een bijbehorend bouwwerk geen sprake was, kon evenmin omgevingsvergunning worden verleend met toepassing van artikel 4, onderdeel 9, van bijlage II van het Bor.”

De conclusie is helder. Volgens de Afdeling kan voor dit bouwplan, als gevolg van de verplichte volgorde in de toetsing van de verschillende kruimels, niet met behulp van de kruimelgevallenregeling een omgevingsvergunning worden verleend.

Commentaar

De uitspraak roept de nodige vragen op. Zo is de vraag hoe deze uitspraak zich verhoudt tot eerdere jurisprudentie waarin bij de gecombineerde toepassing van artikel 4, onderdelen 1 en 9 geen verplichte volgorde van toetsing aan de orde lijkt te zijn? Zet de Afdeling een nieuwe lijn uit of Is deze uitspraak wellicht als een uitzondering op de bestaande jurisprudentie te beschouwen, ingegeven door de specifieke feiten in deze casus? Wat in ieder geval opvalt, is dat in deze casus door Aldi op de bedrijfsbestemming een volledig nieuwe supermarkt werd gebouwd, na de sloop van het voormalige bedrijfsgebouw, waarbij het overgrote deel van de supermarkt buiten het gegeven bouwvlak was gesitueerd.

Wellicht heeft de Afdeling hier willen aangeven dat van een hoofdgebouw in de zin van artikel
1 lid 1 van bijlage II bij het Bor alleen sprake is als een pand niet volledig wordt geamoveerd of als de vervangende nieuwbouw qua omvang niet teveel afwijkt van het gesloopte pand? Maar dan had dat wel duidelijker gekund. Het verklaart de gehanteerde verplichte volgorde in de toetsing ook niet, want de Afdeling had dan ook kunnen volstaan met op te merken dat volledige sloop en nieuwbouw (indien de nieuwbouw qua omvang teveel afwijkt van het gesloopte pand) niet met de gebruikswijziging van artikel 4, onderdeel 9 kan worden vergund.

Een belangrijke vraag die deze uitspraak ook oproept is of de verplichte volgorde betekent dat niet meer tegelijkertijd een gebruikswijziging van een pand en de uitbreiding ervan kan worden vergund? In zo’n geval zal in het kader van de eerste verplichte toetsing van de voorgenomen uitbreiding aan artikel 4, onderdeel 1 de conclusie zijn dat die uitbreiding niet wordt gerealiseerd ten behoeve van de oorspronkelijke functie van het pand, maar ten behoeve van de nieuwe functie. In zo’n geval kan volgens de Afdeling dan nooit sprake zijn van een uitbreiding van het pand die noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de bestemming en kan  het pand niet als hoofdgebouw worden aangemerkt.

Mogelijk zou in dat geval wel geopteerd kunnen worden voor het vergund krijgen van een uitbreiding ten behoeve van het later te transformeren pand, in het kader van het op dat moment toegelaten gebruik. En kan na die vergunningverlening voor het gehele pand, inclusief de vergunde uitbreiding tot een gebruikswijziging worden gekomen. Ik vraag mij af of dit de bedoeling is of zou moeten zijn. Met een omweg wordt hetzelfde resultaat bereikt, maar de snelheid en effectiviteit van de gecombineerde toepassing van kruimelgevallen gaat verloren.

De uitspraak is hoe dan ook van belang voor de praktijk. Totdat meer duidelijkheid wordt verschaft door de Afdeling, is dit in ieder geval een uitspraak, waarmee de praktijk rekening zal moeten houden.

Heeft u vragen over de toepassing van de kruimelgevallenregeling in de praktijk? Neem dan contact op met Bart de Haan, advocaat sectie Overheid & Vastgoed.