Op 29 juni 2023 heeft de Staatssecretaris van Financiën de uitkomsten van het zogenaamde ‘Vervolgonderzoek bedrijfsopvolgingsregelingen’ aan de Tweede Kamer gestuurd. In zijn brief gaat hij niet alleen in op de uitkomsten van het onderzoek zelf, maar refereert hij ook aan de voorstellen voor versobering van de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting (“BOR”) en de doorschuifregeling voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting (“DSR”) die al in de voorjaarsnota waren aangekondigd.
Ten opzichte van de voorstellen in de voorjaarsnota is wat meer achtergrond bij de maatregelen gegeven en er is ook een opvallende toevoeging gedaan. Dit zijn overigens nog geen formele wetsvoorstellen. De wetsvoorstellen voor de wijzigingen die per 1 januari 2024 en 2025 zullen ingaan zijn naar verwachting onderdeel van het Belastingplan 2024 dat op de derde dinsdag van september zal verschijnen. De wijzigingen die per 1 januari 2026 zullen ingaan worden onderdeel van het Belastingplan 2025.
De stand van zaken is nu als volgt.
Maatregelen met ingangsdatum 1 januari 2024
- Aan derden ter beschikking gesteld (i.e. verhuurd) vastgoed valt onder beleggingsvermogen waarop de BOR en DSR niet van toepassing zijn
In de brief wordt toegelicht dat hieronder niet vallen en dus wel kwalificeren voor de BOR en DSR:
- onroerende zaken voor zover die worden gebruikt voor de eigen bedrijfsuitoefening (binnen het eigen concern, waaronder dus kwalificerende verbonden lichamen);
- kortdurende terbeschikkingstelling in de dienstensector, zoals bij hotelkamers, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen en squashbanen;
- kortdurende teeltpachtovereenkomsten vanwege vruchtwisseling.
Het moet ons toch van het hart dat het een beetje steekt dat verhuurd vastgoed straks per definitie niet meer kwalificeert. Weliswaar is de vraag of exploitatie van verhuurd vastgoed fiscaal als een onderneming is te kwalificeren in de praktijk niet altijd eenduidig te beantwoorden, maar juist bij verhuurd vastgoed is het over het algemeen lastig om op korte termijn voldoende liquide middelen vrij te maken om belasting te betalen zonder het vastgoed zelf te verkopen of extra te financieren. De opmerkingen van de Staatssecretaris dat “veelal de mogelijkheid bestaat om met betrekking tot deze onroerende zaken een financiering aan te trekken om de inkomstenbelasting en schenk- of erfbelasting te voldoen” en “zal het vaak minder bezwaarlijk zijn voor de continuïteit van de onderneming om een gedeelte van de aan derden verhuurde onroerende zaken te vervreemden” vinden wij nogal kort door de bocht. Het is onze indruk dat deze maatregel vooral wordt ingevoerd om een einde te maken aan de vele discussies en gerechtelijke procedures die in de praktijk over dit vraagstuk worden gevoerd. We zullen het wetsvoorstel en de memorie van toelichting moeten afwachten om meer duidelijkheid te krijgen over wat de randvoorwaarden zijn om vastgoed als ondernemingsvermogen te kunnen (blijven) kwalificeren.
Maatregelen met ingangsdatum van 1 januari 2025
- De hoogte van de vrijstelling in de BOR wordt aangepast, zodat vanaf 2025 100% van de goingconcernwaarde tot EUR 1,5 miljoen wordt vrijgesteld en 70% van het meerdere
Nu is de vrijstelling nog 100% van EUR 1.205.871 (bedrag 2023) en 83% van het meerdere. Uit de bijlage bij de brief van de Staatssecretaris volgt dat als gevolg van deze aanpassing de belastingdruk bij een ondernemingswaarde tot ongeveer EUR 1,9 miljoen wat afneemt, terwijl bij een ondernemingswaarde daarboven de belastingdruk ten opzichte van de huidige situatie toeneemt. - De 5% doelmatigheidsmarge voor de BOR in de schenk- en erfbelasting en de DSR in de inkomstenbelasting wordt afgeschaft
Op basis van deze doelmatigheidsmarge geldt thans nog dat bij een schenking of vererving van een kwalificerend pakket aandelen in bijvoorbeeld een BV, het beleggingsvermogen van die BV ook kwalificeert voor de BOR en de DSR tot maximaal 5% van de waarde van het in de BV aanwezige ondernemingsvermogen. Deze marge is ooit ingevoerd omdat de grens tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen niet altijd helder is. Volgens de Staatssecretaris biedt de 5% marge mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik omdat bijvoorbeeld tot 5% beleggingsvermogen kan worden bijgestort dat vervolgens onder toepassing van de BOR en de DSR kan worden geschonken. Bovendien kan de ondernemer in de inkomstenbelasting de doelmatigheidsmarge niet toepassen. Het kabinet vindt dit onwenselijk. In de brief is overigens aangegeven dat de afschaffing van de doelmatigheidsmarge voor de DSR later plaatsvindt dan 1 januari 2025, maar hoeveel later is niet gespecificeerd. - Bedrijfsmiddelen die zowel voor andere dan de bedrijfsdoeleinden van de onderneming als zakelijk worden gebruikt (zoals privédoeleinden), kwalificeren slechts voor de BOR en DSR voor zover deze voor bedrijfsdoeleinden in de onderneming worden gebruikt
Deze maatregel ziet op het zogenoemde keuzevermogen en bewerkstelligt dat alleen vermogen voor zover dat voor bedrijfsdoeleinden in de onderneming wordt gebruikt nog voor de BOR en de DSR kwalificeert. In de brief wordt toegelicht dat “Om de uitvoerings- en administratieve lasten zo beperkt mogelijk te houden zonder afbreuk te doen aan de intentie van de maatregel wordt voorgesteld de maatregel uitsluitend betrekking te laten hebben op vermogensbestanddelen met een waarde in het economische verkeer van minimaal € 100.000 op het moment van verkrijging en een gebruik voor andere dan ondernemingsdoelen van meer dan 10%.” - De dienstbetrekkingseis in de DSR vervalt
Op dit moment kan de DSR voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting bij schenkingen alleen worden toegepast als – kortgezegd – de verkrijgers minimaal 36 maanden in dienst zijn van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben. In de praktijk leidt dit nog wel eens tot discussie met de Belastingdienst omdat de dienstbetrekking wel enig realiteitsgehalte moest hebben terwijl de wet hier eigenlijk geen eisen stelde buiten het aanwezig zijn van de dienstbetrekking. Het loslaten van deze eis zien wij als een welkome versoepeling. - De BOR en DSR kunnen bij schenking slechts worden toegepast als de verkrijger minimaal 21 jaar is
In plaats van de dienstbetrekkingseis komt er een leeftijdsgrens. Volgens de brief is de leeftijd van 21 gekozen om oneigenlijk gebruik te voorkomen omdat “Bij schenking van aandelen aan (zeer) jonge personen is de kans klein dat sprake is van een reële bedrijfsopvolging.” Naar onze mening kan echter ook bij een jongere verkrijger sprake zijn van een reële bedrijfsopvolging of bij een oudere verkrijger sprake zijn van een niet reële bedrijfsopvolging. Een wat arbitraire grens dus die vooral vanuit de uitvoerbaarheid lijkt gekozen. Overigens geldt dit niet bij toepassing van de BOR en de DSR bij overlijden. Hoewel wij dat begrijpen, is het wel vreemd dat het kabinet kennelijk vindt dat bij vererving van aandelen aan (zeer) jonge personen wel sprake is van een reële bedrijfsopvolging.
Maatregelen met ingangsdatum 1 januari 2026
- Toegang tot de BOR en DSR wordt beperkt tot reguliere aandelen met een minimaal belang van 5% in het geplaatste kapitaal
De achtergrond van deze bepaling is volgens de brief dat de BOR en de DSR alleen van toepassing zouden moeten zijn op een “reëel” aanmerkelijk belang. Het is volgens het kabinet niet in lijn met de doelstelling van de BOR en de DSR dat bijvoorbeeld een belang van meer dan 5% in een bepaalde soort aandelen die niet ook minimaal recht geven op 5% van de winst en/of voor 5% meedelen in het risico van de onderneming thans ook kwalificeert voor de BOR en de DSR. Daarom zal vanaf 1 januari 2026 de toegang tot de BOR en DSR zijn beperkt tot reguliere aandelen die volledig meedelen in de winstgerechtigdheid en liquidatieopbrengst met een belang van ten minste 5%. Ook tracking stocks, opties op aandelen en winstbewijzen worden straks uitgesloten van de BOR en de DSR, terwijl je je kunt afvragen of dit soort rechten niet op een bepaalde manier meedelen in de winstgerechtigdheid en/of de liquidatieopbrengst op een wijze die vergelijkbaar is met aandelen. Deze beperking lijkt daarom ook deels te zijn ingegeven vanuit de gedachte van vereenvoudiging. Overigens vragen wij ons af of een belang dat bestaat uit cumulatief preferente aandelen (dat nu nog onder voorwaarden onder de regeling kan vallen) straks ook niet meer kwalificeert. Hoewel daarover in de brief niets wordt gezegd en we hiervoor dus het wetsvoorstel moeten afwachten, kan dit voor houders van cumulatief preferente aandelen betekenen dat zij vóór 31 december 2025 iets moeten doen als zij nog van de BOR en de DSR gebruik willen maken. - De bezits-en voortzettingseis in de BOR worden versoepeld
Op basis van de huidige bezits-en voortzettingseis moet de verkrijger de onderneming minimaal 5 jaar voortzetten en moet de erflater/schenker minimaal 1 jaar respectievelijk 5 jaar ondernemer in de onderneming zijn geweest of een aanmerkelijk belang in de onderneming hebben gehad. In de praktijk en in de rechtspraak is veel discussie over deze bezits-en voortzettingseis, bijvoorbeeld ten aanzien van uitbreidingen van de onderneming voorafgaand aan erven of schenken of als na erven of schenken bijvoorbeeld structuurwijzigingen zijn doorgevoerd. Een versoepeling op dit gebied is dus welkom. Hoewel de brief niet heel concreet wordt, wordt wel duidelijk dat het uitgangspunt van de voorgestelde aanpassingen is dat wordt aangesloten bij de gerechtigdheid tot de onderneming. Bij wijzigingen in de structuur van de onderneming (bijvoorbeeld bij verhangingen en splitsingen/fusies, waarbij de gerechtigdheid/het belang van de aandeelhouder tot de onderneming materieel gezien niet wijzigt) vormen de bezits- en voortzettingseis dan niet langer een belemmering. Het kabinet is daarnaast voornemens om de vijfjaarstermijn in de bezits- en voortzettingseis in te korten, overigens zonder aan te geven wat de nieuwe termijnen worden. - Constructies (rollator-investeringen en dubbel-BOR) in de BOR worden aangepakt
Een rollator-investering wordt omschreven als het omvormen van niet-ondernemingsvermogen in ondernemingsvermogen om zo gebruik te kunnen maken van de BOR en de DSR. Het kabinet onderzoekt nog hoe men deze constructies wil aanpakken, maar heeft gesignaleerd dat het vooral voorkomt bij belastingplichtigen met een hogere leeftijd en denkt op dit moment bijvoorbeeld aan het verlengen van de bezitstermijn voor schenkers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.
Onder de Dubbel-BOR verstaat de Staatssecretaris constructies waarbij de onderneming bijvoorbeeld met toepassing van de BOR wordt geschonken aan de kinderen en na 5 jaar wordt teruggekocht door de ouders en vervolgens nog een keer met toepassing van de BOR wordt geschonken (uiteraard na verloop van de relevante bezits- en voortzettingstermijnen). Dit wil men bestrijden door toepassing van de BOR uit te sluiten voor zover de onderneming op enig eerder moment in bezit is geweest van de verkrijger. Hieraan kleven uiteraard de nodige haken en ogen die men nog verder gaat uitwerken.
Buiten de nieuwe leeftijdsgrens van 21 jaar is er ten opzichte van de voorstellen opgenomen in de voorjaarsnota niet veel gewijzigd. De route die het kabinet op wil met de BOR en de DSR is daarmee helder. Uiteraard kan men discussiëren of deze aanpassingen al dan niet terecht of wenselijk zijn. In ieder geval hopen wij – en als wij de brief van de Staatssecretaris goed lezen hoopt hij dat ook – dat het aantal discussies met de Belastingdienst zal verminderen en daarmee is de praktijk in ieder geval gebaat.
