Vrijwillige aanbesteding door zorgverzekeraar

Indien een zorgverzekeraar leveranciers van hulpmiddelen selecteert door middel van een aanbestedingsprocedure, moet deze zorgverzekeraar rekening houden met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Verder brengt het vrijwillige karakter van de aanbestedingsprocedure brengt met zich mee dat het Grossmann-arrest niet van toepassing is.

De aanbestedingsprocedure
Menzis Zorgverzekeraar N.V. (Menzis) had, samen met twee andere zorgverzekeraars, Vivisol Nederland B.V. (Vivisol) in mei 2011 uitgenodigd een offerte in te dienen voor de levering van CPAP-apparatuur (gezichtsmaskers). Hierbij heeft Menzis vrijwillig gekozen voor een aanbestedingsprocedure. Menzis hanteerde in deze procedure de laagste prijs als gunningscriterium, met dien verstande dat het aanbod niet hoger mocht zijn dan de maximale kosten die Menzis bij een notaris had gedeponeerd. Nadat het aanbod van Vivisol hoger bleek te zijn dan het bij de notaris gedeponeerde maximum, werd Vivisol niet geselecteerd. Vivisol begon een kort geding. De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem stelde Vivisol in het gelijk en beval Menzis bij vonnis van 8 september 2011 de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover Menzis nog steeds een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren diende zij tot heraanbesteding over te gaan. Menzis en de andere twee zorgverzekeraars gingen in hoger beroep. Het gerechtshof Arnhem stelt Menzis in het arrest van 23 januari 2012 grotendeel in het ongelijk. Tocht lijkt Vivisol aan het kortste eind te trekken.

Tijdig klagen
Vivisol stelde dat Menzis in strijd had gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel omdat de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk was. De voorzieningenrechter had Vivisol hierin gevolgd. Onder verwijzing naar het Grossmann-arrest, voerde Menzis aan dat Vivisol over deze onduidelijkheid niet eerst in de procedure over kon klagen. Vivisol had dit eerder moeten doen. Het Gerechtshof wijst erop dat er sprake is van een private aanbesteding. Het Grossmann-arrest is daarom niet van toepassing, waardoor aan de hand van het Nederlandse recht worden beoordeeld of Vivisol haar rechten had verwerkt om te klagen. Dit is volgens het Gerechtshof niet het geval. Vivisol blijkt voor de inschrijving vragen te hebben gesteld. De antwoorden van Menzis riepen bij Vivisol weer nieuwe vragen op, maar die mocht Vivisol van Menzis niet meer stellen. Het is daarom niet onredelijk dat Vivisol zich in de procedure beklaagt over de onduidelijkheid van de offerteaanvraag.

Gelijkheids- en transparantiebeginsel
Menzis en Vivisol hebben erkend dat ook in een private aanbestedingsprocedure rekening gehouden moet worden met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Er wordt in strijd gehandeld met deze beginselen indien de offerteaanvraag onvoldoende duidelijk is. Volgens het Gerechtshof was dat het geval. Het was bijvoorbeeld niet duidelijk hoeveel gezichtsmaskers van welke soort geleverd moesten worden. Ook was niet duidelijk welke diensten geleverd moesten worden. Het gevolg is dat niet kan worden uitgesloten dat de diverse aanbieders zijn uitgegaan van verschillende minimumeisen en –wensen met betrekking tot de te leveren CPAP-apparatuur. Dit levert een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel op.

Heraanbesteden
De voorzieningenrechter had Menzis bevolen heraanbesteding over te gaan indien Menzis nog steeds een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren. Menzis stelt dat zij geen aanbestedende dienst is, zodat zij geen aanbestedingsplicht heeft. Het Gerechtshof is het op dit punt met Menzis eens. Op dit punt wordt het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Menzis hoeft dus niet her aan te besteden.

Slot
Het arrest is om twee redenen interessant. Op de eerste plaats omdat het duidelijk maakt dat in een vrijwillige aanbesteding door een zorgverzekeraar het Grossmann-arrest niet van toepassing is. Wel lijkt het raadzaam om voorafgaand aan de inschrijving de offerteaanvraag kritisch door te nemen en zo nodig vragen te stellen. Dit ligt zeker voor de hand als op basis van de offerteaanvraag niet duidelijk is wat de zorgverzekeraar wil. Op de tweede plaats is het opmerkelijk dat het Gerechtshof weigert Menzis te veroordelen tot heraanbesteding over te gaan indien zij alsnog een leverancier van CPAP-apparatuur zou willen selecteren. Menzis kan de opdracht nu onderhands gunnen. Er zijn diverse rechters die hebben geoordeeld dat als een inkoper eenmaal vrijwillig voor de aanbestedingsprocedure heeft gekozen het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de inschrijvers om de opdracht, na een gebrekkige procedure, achteraf alsnog onderhands te gunnen. Zie bijvoorbeeld het vonnis van 30 maart 2010 van de Rechtbank ’s-Gravenhage.