Wankelt de vaste boekenprijs?

In het arrest van 14 juni 2011 komt het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Gerechtshof) tot het oordeel dat de zogenaamde cashbackfaciliteit van SplinQ niet in strijd is met de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp). Het Commissariaat voor de media (hierna: het Commissariaat) werd hiermee in het ongelijk gesteld. Het Commissariaat had aangevoerd dat de cashbackfaciliteit feitelijk een korting vormde op de boekenprijs hetgeen niet is toegestaan op grond van het Besluit vaste boekenprijs (dit besluit geeft regels ter uitvoering van bepalingen van de Wvbp). In de visie van het Commissariaat pasten de boekverkopers die SplinQ hadden ingeschakeld, door deze korting niet de wettelijk voorgeschreven vaste boekenprijs toe. Door deze visie niet te volgen, heeft het Gerechtshof de vaste boekenprijs aan het wankelen gebracht.

Casus

SplinQ exploiteert sinds februari 2008 een website waarop bedrijven adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten zoals films, muziek, mode, software, elektronische apparatuur, games, reizen, gezondheidsproducten, cosmetica, speelgoed, erotische artikelen, fotografie, telecom, eten en drinken, geschenkartikelen, sportartikelen, boeken en tijdschriften. De advertenties bevatten een link naar de websites van de bedrijven, waar de consumenten hun bestelling kunnen plaatsen.

Aan de website van SplinQ is een zogenoemde cashbackfaciliteit (’geld terug’) verbonden. Bezoekers van de website die zich bij SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs terug van het product dat zij hebben gekocht via een op de website van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste € 15,- bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentie-inkomsten die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de helft van de advertentie-inkomsten.

Diverse boekverkopers hebben advertenties laten plaatsen op onder meer de website van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een boek via een dergelijke advertentie op haar website, een deel van de koopprijs teruggegeven in het kader van de hiervoor beschreven cashbackfaciliteit.

Het Commissariaat waarschuwde de boekverkopers die SplinQ hadden ingeschakeld, dat zij in strijd handelden met de Wvbp. Naar aanleiding van deze waarschuwing vroeg SplinQ een verklaring voor recht dat haar cashbackfaciliteit niet in strijd is met de Wvbp.

De Wvbp

Het Gerechtshof wijst erop dat de Wvbp regels geeft voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname. Prijsconcurrentie ondergraaft volgens de wetgever deze doelstellingen. Met het systeem van de vaste boekenprijs beoogt de wetgever prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan. Het systeem van de Wvbp vormt volgens het Gerechtshof aldus in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrije verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Het Gerechtshof vindt daarom dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen.

In de verhouding tussen de boekverkoper en de eindafnemer is de boekverkoper ingevolge artikel 6 lid 1 Wvbp verplicht bij de verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen. Hij mag daarbij geen korting verlenen die niet in of bij de wet is voorzien (gesloten systeem).

Cashbackfaciliteit

Het Gerechtshof stelt vast dat de boekverkopers die advertenties op de website van SplinQ hadden geplaatst de vaste boekenprijs in rekening hadden gebracht. De kopers die via de website van SplinQ bij de webwinkel van de boekverkopers terecht waren gekomen, hadden deze vaste boekenprijs ook daadwerkelijk betaald. Alleen had SplinQ een deel van de advertentie-inkomsten aan deze kopers betaald. Dit is volgens het Gerechtshof een eigen keuze van SplinQ. SplinQ is vrij in het hanteren van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via haar website tot stand brengen. Hierbij merkt het Gerechtshof op dat dit beloningssysteem niet enkel voor boeken geldt, maar voor een groot scala aan producten. Tevens is het volgens het Gerechtshof van belang dat de boekverkopers geen enkele zeggenschap hebben over het algemene beloningssysteem van SplinQ. Bovendien hadden de boekverkopers geen bovenmatige prijs voor de advertentie op de website van SplinQ betaald.

Het algemene beloningssysteem van SplinQ wordt niet uitdrukkelijk door de Wvbp verboden. Evenmin staan volgens het Gerechtshof de algemene doelstellingen van de Wvbp aan het algemene beloningssysteem van SplinQ in de weg. Het Gerechtshof merkt in dit verband nog op dat het nog maar zeer de vraag is of de doelstellingen van de Wvbp worden ondergraven door het algemene betalingssysteem van SplinQ. Het betalingssysteem geldt immers voor een groot scala aan internetverkopen. Tot slot is het Gerechtshof van oordeel dat de Wvbp zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen. Voor dit handelen kan de boekverkoper niet verantwoordelijk worden gehouden. Het Gerechtshof verklaart daarom voor recht dat de cashbackfaciliteit van SplinQ niet in strijd is met de Wvbp.

De vaste boekenprijs en het mededingingsrecht

Met de invoering van de Wvbp werd in 2004 het reeds decennia bestaande boekenkartel vervangen door een publiekrechtelijke regeling. Dit is een opmerkelijke gang van zaken. Met de in 1998 ingevoerde Mededingingswet wilde Nederland immers een einde maken aan haar reputatie van kartelland. De Wvbp bewerkstelligt echter het tegenovergestelde. Een publiekrechtelijke regeling beperkt de concurrentie namelijk nog stringenter dan een kartel, omdat een publiekrechtelijke regeling per definitie geen outsiders kent. Verder kan men zich afvragen waarom boeken zó bijzonder zijn dat prijsconcurrentie bij wet moet worden uitgesloten. Er zijn wel meer sectoren te bedenken waar onbeperkte marktwerking niet wenselijk is. Als voorbeelden kunnen worden genoemd cultuur, gezondheidszorg en volkshuisvesting. Deze sectoren kennen echter wel marktwerking.

Verticale prijsbinding is mededingingsrechtelijk gezien een hardcore restrictie en zeer moeilijk van het kartelverbod vrij te stellen. Dit had de wetgever ook gezien en daarom werd het boekenkartel vervangen door een publiekrechtelijke regeling. De verwachting was namelijk dat de Europese Commissie het boekenkartel niet langer zou accepteren. Maar loopt een publiekrechtelijke regeling niet hetzelfde risico?

In het uit 1977 stammende Fedetab arrest heeft het Hof van Justitie bepaald dat lidstaten geen maatregelen mogen nemen waardoor particuliere ondernemingen zich aan de mededingingsregels kunnen onttrekken. Dit is nu juist precies wat de Wvbp doet. Moet de Wvbp daarom buiten toepassing blijven? Zo simpel is het niet. De Europese Commissie lijkt weliswaar van mening dat overheidsmaatregelen die de prijsconcurrentie voor boeken beperken in beginsel niet zijn toegestaan, maar onderneemt geen actie. In plaats daarvan is geruime tijd geleden een onderzoek naar de vaste boekenprijs in Europa in het vooruitzicht gesteld. Uit het Edouard Ledere arrest kan worden opgemaakt dat het Hof van Justitie het standpunt van de Europese Commissie waarschijnlijk deelt, maar tegelijkertijd meent dat de Europese Commissie eerst het aangekondigde onderzoek moet afronden. Dit onderzoek laat tot op heden nog steeds op zich wachten.

In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk dat SplinQ in de procedure niet heeft aangevoerd dat de Wvbp wegens strijd met Europees recht onverbindend is. Verklaarbaar is het overigens wel. In het verleden is al vaker tevergeefs over de vaste boekenprijs geprocedeerd.

De tijden zijn inmiddels toch echt veranderd. Zeker nu de Europese Commissie niet langer schuwt om bijvoorbeeld staatssteun aan voetbalclubs aan te pakken, is niet uit te sluiten dat ook de vaste boekenprijs zal gaan sneuvelen. In ieder geval biedt het Gerechtshof een escape: het algemene vergoedingsysteem van SplinQ! Het is nu wachten of de Hoge Raad het Gerechtshof volgt. Uit mediaberichten kan namelijk worden opgemaakt dat het Commissariaat overweegt om in cassatie te gaan.