1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Wanprestatie rechtvaardigt onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Wanprestatie rechtvaardigt onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Als een aannemer wanpresteert, kan dat reden zijn om voor het restant van de opdracht een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen. Dat volgt uit een recent vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter.De aanbestedingEneco heeft het herstel van de fundering van een windmolenpark bij IJmuiden in 2013 gegund aan een aannemer. Kort na de definitieve gunning, blijkt de aannemer het herstel niet deugdelijk uit te voeren. Daarom wordt de overeenkomst tussentijds beëindigd.Begin...
Leestijd 
Auteur artikel Joris Bax (uit dienst)
Gepubliceerd 13 maart 2015
Laatst gewijzigd 16 april 2018
 
Als een aannemer wanpresteert, kan dat reden zijn om voor het restant van de opdracht een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen. Dat volgt uit een recent vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter.

De aanbesteding
Eneco heeft het herstel van de fundering van een windmolenpark bij IJmuiden in 2013 gegund aan een aannemer. Kort na de definitieve gunning, blijkt de aannemer het herstel niet deugdelijk uit te voeren. Daarom wordt de overeenkomst tussentijds beëindigd.

Begin 2014 houdt Eneco een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging voor het restant van de opdracht. De gunning gaat naar Fabricom. Tecmacom wordt over de gunning geïnformeerd.

In december 2014 wordt een overeenkomst gesloten voor herstel van de resterende 38 windmolens in hetzelfde windmolenpark.

Begin 2015 stelt Tecmacom Eneco aansprakelijk voor geleden. Grondslag is de volgens Tecmacom onrechtmatig gesloten overeenkomst. Eneco had volgens Tecmacom de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging niet mogen toepassen. Ter effectuering van de vordering tot schadevergoeding start Tecmacom kort daarna een bodemprocedure.

Onderhandelingsprocedure gerechtvaardigd door wanprestatie
In kort geding vordert Tecmacom dat Eneco wordt geboden de uitvoering van de overeenkomst te staken. Grondslag daarvoor is dat Eneco niet ex artikel 3.36, sub d Aw een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging mocht houden.

De voorzieningenrechter constateert dat, voor een rechtsgeldig beroep op artikel 3.36 Aw, er moet zijn voldaan aan 3 cumulatieve criteria:

  • er moet een voor het speciale-sectorbedrijf onvoorziene gebeurtenis zijn;

  • er moet een zodanige dwingende spoed zijn dat de normale termijnen niet in acht kunnen worden genomen; en

  • er moet een oorzakelijk verband tussen deze voorwaarden zijn.


Geoordeeld wordt dat Eneco voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de wanprestatie van de eerste aannemer onvoorzien was en een dwingende spoed met zich bracht. De windmolens dreigden al te verzakken voordat de eerste overeenkomst was gesloten en die situatie werd alleen maar dreigender. Daarmee is volgens de voorzieningenrechter voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.36 Aw.

Daarnaast heeft Tecmacom niet tijdig geageerd tegen het sluiten van de overeenkomst. Zij wist immers al in februari 2014 dat de overeenkomst was gesloten. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat die overeenkomst betrekking had op het hele windmolenpark. Niet valt in te zien waarom Tecmacom niet toen al rechts maatregelen had kunnen nemen. Derhalve heeft Tecmacom in strijd met het Grossmann-arrest gehandeld. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat de overeenkomst van februari 2014 het gehele windpark betrof en dat niet valt in te zien dat de overeenkomst van december 2014 in aanbestedingsrechtelijke zin niet onder de oorspronkelijke opdracht, althans onder die overeenkomst, viel.

De vorderingen van Tecmacom worden daarom afgewezen.

Commentaar
Hoewel dit vonnis betrekking heeft op hoofdstuk 3 van de aanbestedingswet, is het mijns inziens integraal toepasbaar voor de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging ex artikel 2.32, sub c Aw. De eisen zijn immers (inhoudelijk) hetzelfde.

De voorzieningenrechter bevestigd nog maar eens dat een wanprestatie in ieder geval een onvoorziene omstandigheid is, maar mogelijk ook dwingende spoed meebrengt. Dat laatste zal naar mijn mening ook afhankelijk zijn van de staat van het restant van het werk. Als, zoals in deze zaak, er bijvoorbeeld geen gevaar op instorting is, is de kans dat er sprake is van dwingende spoed mogelijk al weer kleiner. De Haagse voorzieningenrechter oordeelde eerder al gelijkluidend. Ook het faillissement van de oorspronkelijke aannemer kwalificeert goed verdedigbaar als een onvoorziene gebeurtenis. Maar ook dan is de spoedeisendheid afhankelijk van de feitelijke omstandigheden.

mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager