Wat te doen tegen concurrerende activiteiten van een ex-werknemer na overname van een bedrijf uit een faillissement?

Het kan grote voordelen bieden om een bedrijf over te nemen uit een faillissement. In dat geval neemt u van de curator de activa over en kunt u kiezen welke werknemers u in dienst neemt. De schulden en de eventuele overtallige werknemers kunt u dan meestal bij de curator ‘achterlaten’, evenals ongunstige overeenkomsten waaraan de failliete onderneming was verbonden. Vaak kunt u daarbij voor een aanzienlijk lagere prijs de beschikking krijgen over een bedrijf dan wanneer u tot een overname buiten faillissement zou overgaan. Natuurlijk zitten er ook de nodige haken en ogen aan een overname bij faillissement, zo zal een curator u nergens garanties of vrijwaringen voor geven en is er vaak geen tijd voor een uitgebreid ‘due diligence’- of boekenonderzoek.



Het is natuurlijk erg vervelend als u, nadat u een bedrijf van een curator heeft overgenomen, vervolgens moet constateren dat een belangrijke werknemer niet bij u in dienst wil treden en, erger nog, concurrerende activiteiten gaat ontplooien. De vraag is of u dan iets tegen deze werknemer kunt ondernemen. De Voorzieningenrechter te Den Bosch (LJN: BN2992,Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Hertogenbosch) heeft zich op 30 juli 2010 over deze kwestie gebogen. De feiten in deze zaak waren als volgt.

Feiten

Erco Interieurbouw B.V. (hierna te noemen: Erco) is op 25 mei 2010 in staat van faillissement verklaard. X was ten tijde van het faillissement als projectleider in dienst bij Erco op grond van een arbeidsovereenkomst, met als belangrijkste taak het onderhouden van contacten bij bepaalde klanten. Deze kanten bereikten Erco door middel van een mobiel nummer. In de tussen X en Erco gesloten arbeidsovereenkomst is geen concurrentie- of aanverwant beding opgenomen, maar slechts een zogenaamd geheimhoudingsbeding.

De curator heeft de arbeidsovereenkomst met X opgezegd en verkoopt vervolgens de failliete onderneming aan Keijsers. Twee dagen na het faillissement verzendt X op persoonlijke titel e-mailberichten aan de klanten van het voormalige Erco. Ook laat X het mobiele telefoonnummer dat de klanten van Erco hebben op zijn eigen naam overzetten (zonder toestemming van de curator).

Keijsers heeft, na de overname van Erco, aan X een arbeidsovereenkomst aangeboden, welk aanbod X op 10 juni 2010 heeft afgeslagen. Vervolgens treedt X op 14 juni 2010 als projectleider in dienst bij Verschuren, die een met Keijsers (en voorheen Erco) concurrerende onderneming drijft. X gaat in deze functie over tot het benaderen van zijn vroegere klanten die nu klant zijn bij Keijsers, en deze klanten annuleren vervolgens allemaal hun opdrachten bij Keijsers.

Keijsers meent dat X onrechtmatig heeft gehandeld door de klanten ‘van Keijsers’ te benaderen en door van bedrijfsgevoelige informatie gebruik te maken die X van Keijsers zou hebben ontvreemd. Keijsers legt beslag onder X en start een kort geding tegen X.

Tijdens dit kort geding betwist X onrechtmatige concurrentie te voeren, aangezien volgens hem de voormalig klanten van Erco hem en Verschuren op eigen initiatief benaderen. Verder geeft hij toe wel over bepaalde gegevens te beschikken die afkomstig zijn van Erco, maar deze zou hij enkel voor privédoeleinden gebruikt hebben (namelijk het berekenen van zijn bonusaanspraken).

Oordeel Voorzieningenrechter

De Voorzieningenrechter oordeelt als volgt:

X is geen non-concurrentiebeding overeengekomen, noch met Erco, noch met Keijser. De enkele omstandigheid dat X nu in dienst is bij Verschuren en namens haar Keijsers beconcurreert waardoor het zakelijk belang van Keijsers kan worden geschaad, is niet voldoende om te oordelen dat X jegens Keijsers onrechtmatig handelt. Ook als X daarbij gebruik maakt van kennis of informatie die hij in dienst van Erco heeft verkregen, maakt dat het handelen niet onrechtmatig.

Maar in deze zaak is sprake van bijkomende omstandigheden die de concurrentie van X jegens Keijsers onrechtmatig maken. Zo bekleedde X bij Erco een functie waarin klantcontacten centraal stonden en is hij in dezelfde functie in dienst getreden bij Verschuren. Ten tweede zijn de klanten die eerst klant waren van Erco, allemaal klant geworden van Verschuren. Ten derde heeft X, door twee dagen na de faillietverklaring op eigen titel e-mailberichten aan de klanten van Erco te zenden, de indruk gewekt dat hij zal gaan werken respectievelijk werkt voor de opvolger van Erco. De vierde omstandigheid is dat X de omzetgegevens van Erco met betrekking tot de klanten direct na het faillissement naar zijn privé e-mailadres heeft gemaild, hierdoor rust op X in ieder geval de verdenking dat hij misbruik van zijn positie bij Erco heeft gemaakt. En ten vijfde heeft X na het faillissement van Erco het door hem gebruikte, doch op naam van Erco staande mobiele telefoonnummer op zijn eigen naam laten overschrijven. Door deze actie kwamen de klanten met hun opdrachten, ook toen X al in dienst was bij Verschuren, automatisch bij X terecht. Keijsers heeft hierdoor nooit de mogelijkheid gekregen om op een eerlijke wijze met Verschuren te concurreren. Al deze omstandigheden samen maken dat X onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Keijsers.

Conclusie

De conclusie die op grond van deze uitspraak getrokken kan worden, is dat het op zich niet onrechtmatig is indien een voormalig werknemer van een failliete onderneming concurrerende werkzaamheden uit gaat voeren. Zelfs niet indien de werknemer daarbij gebruik maakt van kennis en informatie die hij van de failliete onderneming heeft verkregen. Dit is anders als er specifieke non-concurrentie afspraken zijn overeengekomen, of indien er  sprake is van bijkomende omstandigheden. Hierboven zijn een aantal omstandigheden beschreven die de Voorzieningenrechter in deze zaak tot het oordeel hebben gebracht dat sprake is van onrechtmatig handelen door X, waar vooral het benaderen van klanten die allemaal zijn overgestapt door bewust daarop gerichte acties van X een belangrijke rol lijkt te spelen.