Wet openbaarheid van bestuur versus Aanbestedingswet

In het verleden werd door inschrijvers met wisselend succes een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gedaan om informatie over andere inschrijvingen te verkrijgen. Met de komst van de Aanbestedingswet in april 2013 is een dergelijk beroep op de Wob praktisch onmogelijk gemaakt. De Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat inschrijvingen vertrouwelijk zijn en niet openbaar mogen worden gemaakt en dat deze bepaling prevaleert boven de Wob. Recent heeft de Raad van State dit bevestigd.

De feiten
Nadat een opdracht aan een andere partij gegund is, verzoekt de afgewezen partij om openbaarmaking van de stukken die hebben geleid tot het voornemen van het college van B&W om de opdracht te gunnen aan die andere partij. Het college wijst dit verzoek af en motiveert, na bezwaar van de verzoeker, zijn afwijzing op grond van de uitzonderingsgronden van de Wob, te weten de vertrouwelijkheid van de aan haar verstrekte gegevens (artikel 10, lid 1, aanhef en onder c), het voorkomen van onevenredige bevoordeling (artikel 10, lid 2, aanhef en onder g) en het feit dat het gaat om informatie bestemd voor intern beraad (artikel 11, lid 1).

De rechtbank heeft het door verzoeker ingestelde beroep vervolgens deels gegrond verklaard en het college opgedragen om het bouwplan en het beoordelingsrapport van de selectiecommissie openbaar te maken. Na openbaarmaking hiervan gaat het college in hoger beroep, omdat hij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank en stelt dat de uitzonderingsgronden van de Wob wel degelijk aan openbaarmaking van deze informatie in de weg staan.

Aanbestedingswet boven Wob
De Afdeling oordeelt dat er geen belang meer is bij een inhoudelijke behandeling van deze zaak, nu de stukken reeds openbaar gemaakt zijn. Het belang dat het college stelt te hebben in verband met vergelijkbare toekomstige zaken is er ook niet meer nu de Aanbestedingswet 2012 in april 2013 in werking is getreden. In deze wet is een is een nieuwe, aan de Wob derogerende regeling opgenomen voor de beoordeling door aanbestedende diensten van verzoeken om informatie die door ondernemers als vertrouwelijk aan deze dienst is verstrekt.

Commentaar
De afdeling heeft grotendeels gelijk dat het belang bij het verkrijgen van een rechterlijk oordeel voor toekomstige aanbestedingen is komen te vervallen. Artikel 2.57, lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt inderdaad dat een aanbestedende dienst geen informatie openbaar mag maken die hem door een ondernemer vertrouwelijk is verstrekt. De ervaring leert dat inschrijvers de informatie in hun inschrijvingen als vertrouwelijk aanmerken. Een door een inschrijver ingediend bouwplan mag dus bij toekomstige aanbestedingen op grond van de Aanbestedingswet niet openbaar worden gemaakt. De Wob is dan niet van toepassing.

Naast het door de inschrijver ingediende bouwplan zag het Wob-verzoek echter ook op openbaarmaking van het beoordelingsrapport van de selectiecommissie. Dat rapport is niet door een inschrijver opgesteld en valt dus niet onder de door de Afdeling genoemde regeling om openbaarmaking te weigeren. Het tweede lid van artikel 2.57 Aanbestedingswet bepaalt dat documenten die de aanbestedende dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure niet openbaar worden gemaakt, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen. Eerst als in het beoordelingsrapport gegevens (van de inschrijvers) staan die de mededinging vervalsen, maakt de aanbestedende dienst deze gegevens dus niet openbaar. Indien er van een mededingingsvervalsing geen sprake is, komt de Wet Openbaarheid van Bestuur weer in beeld op grond waarvan getoetst kan worden of er anderszins weigeringsgronden zijn.

Kortom, in tegenstelling tot hetgeen de Afdeling lijkt te suggereren blijft de Wob van belang als (i) het gaat om inschrijfgegevens waarvan de inschrijver heeft aangegeven dat er geen vertrouwelijke behandeling plaats hoeft te vinden en/ of (ii) het gaat om aanbestedingsstukken of andere documenten die door de aanbestedende dienst zijn opgesteld en de mededinging niet vervalsen.

mr. T. van Wijk
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat