Wie mooi wil zijn moet pijn lijden

Voor wiens rekening komt een cosmetische ingreep? Over deze vraag heeft de kantonrechter Middelburg zich recent gebogen en daarover heeft hij een tussenvonnis gewezen (JAR 2012/217). De casus in deze zaak is als volgt.

De werkneemster heeft twee cosmetische ingrepen laten uitvoeren aan haar oogleden en wimpers, waarvoor zij zich ziek heeft gemeld. Deze ziekmelding is niet geaccepteerd door de werkgever. Om het geschil te beslechten hebben beide partijen zich tot de kantonrechter gewend om een oordeel te geven over een aantal vragen. Ik bespreek twee van deze vragen. De eerste vraag is of sprake is geweest van ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW. De tweede vraag is of er een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bestond.

Een werknemer houdt volgens de kantonrechter recht op loon indien hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte verhinderd is de arbeid te verrichten. De kantonrechter onderscheidt daarbij twee situaties, te weten de situatie ten tijde van het ondergaan van de ingreep en de situatie daarna. Tijdens het ondergaan van de ingreep is er volgens de kantonrechter nog geen sprake van ziekte, indien een medische noodzakelijkheid ontbreekt en de wens tot verfraaiing van het uiterlijk de reden was om tot een cosmetische ingreep te komen. Er is dan volgens de kantonrechter sprake van een persoonlijke keuze. Indien een werknemer in de herstelperiode na de cosmetische ingreep verhinderd is de arbeid te verrichten tengevolge van zijn lichamelijke toestand is er wel sprake van ziekte. Dit oordeel brengt met zich dat op de dag van de ingreep geen sprake is van ziekte en vanaf de herstelperiode wel sprake is van ziekte.

De vraag die dan vervolgens wordt beantwoord, is of er gedurende de herstelperiode (wanneer wel sprake is van ziekte) recht bestaat op loondoorbetaling. Die vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, tenzij de werkgever kan aantonen dat sprake is van het opzettelijk veroorzaken van de ziekte door de werkneemster. Ten aanzien van de vraag of de ziekte door opzet is veroorzaakt, oordeelt de kantonrechter dat dit het geval is indien de werknemer zeker weet dat hij of zij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de eigen arbeid te verrichten. Volgens de kantonrechter is dan sprake van het zogenoemde zekerheidsbewustzijn dat als opzet is aan te merken. Een uitzondering hierop kan volgens de kantonrechter aanwezig zijn indien zich complicaties voordoen die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel. Het gaat dan dus om niet voorziene gevolgen van de ingreep. Dit oordeel brengt met zich dat (hoewel sprake is van ziekte) geen loon verschuldigd is gedurende de reguliere herstelperiode omdat dan sprake is van het opzettelijk veroorzaken van de ziekte.

Indien wel sprake is van een medische oorzaak voor de ingreep, is er geen ziekte die opzettelijk is veroorzaakt. Bij de vraag of er een medische oorzaak is, is volgens de kantontrechter niet doorslaggevend of de ingreep wordt vergoed door een verzekeraar. Door het ontbreken van informatie over de vraag of de ingreep medisch noodzakelijk was, heeft de kantonrechter geen oordeel gegeven over of er in deze zaak een loondoorbetalingverplichting is. Dit zal hij doen na het verkrijgen van nadere informatie van partijen.

Een werknemer die een cosmetische ingreep laat verrichten, die medisch gezien niet noodzakelijk is, heeft volgens de kantonrechter Middelburg geen recht op loon op de dag van de ingreep omdat geen sprake is van ziekte en ook geen recht op de loon gedurende de reguliere herstelperiode, omdat de ziekte dan opzettelijk is veroorzaakt door de werknemer.