Na 680 klachten 100.000 euro boete
De kwestie is op zichzelf vrij overzichtelijk. De OPTA heeft in de afgelopen jaren in totaal 680 klachten ontvangen over de nieuwsbrieven en andere mailings die door of namens Companeo zijn verstuurd. Volgens de OPTA heeft Companeo niet kunnen aantonen dat voor alle verzonden berichten toestemming heeft verkregen van de ontvangers voor het verzenden van de spam.
Heropenen onderzoek rechtmatig
In het besluit komen enkele interessante overwegingen aan de orde. Zo blijkt dat er in 2006-2007 al een onderzoek door OPTA bij Companeo heeft plaatsgevonden. Eind 2010 is een nieuw onderzoek gestart naar aanleiding van aanhoudende klachten. Companeo beklaagt zich er nu over dat de OPTA niet al in 2007 een waarschuwing heeft opgelegd. Wanneer dat gebeurd zou zijn, dan had Companeo immers de overtreding toen al kunnen staken. De OPTA ziet het echter precies andersom: het oude onderzoek is niet gebruikt bij dit boetebesluit en juist omdat er veel klachten binnenkwamen na afronding van dit oude onderzoek was er aanleiding om alsnog uitvoerig onderzoek te doen en vervolgens een boete op te leggen. Het is de vraag of de rechter, mocht Companeo van dit besluit in beroep gaan, hier ook zo over denkt.
Inzage in klachten
Companeo klaagt er verder over dat het geen inzage heeft gekregen in de op www.spamklacht.nl ingediende klachten. Volgens Companeo kan het zich nu niet goed verdedigen en wordt het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM geschonden. De OPTA stelt echter dat de klachten slechts gebruikt zijn als aanleiding om het onderzoek te openen en dat deze klachten verder niet voor de bewijsvoering zijn gebruikt. Deze klachten zouden dan ook volgens de OPTA niet tot het dossier behoren:
55. Nu de klachten niet als bewijsmiddel zijn gebruikt voor het onderzoeksrapport, behoren deze klachten niet tot de stukken die ten grondslag liggen aan de besluitvorming over de vaststelling van de overtreding. Weigering tot inzage van de klachten kan dan ook niet worden gezien als weigering tot inzage in de stukken die hebben geleid tot het vaststellen van de overtreding, waartoe het college op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) verplicht is. Companeo wordt derhalve niet in haar verdediging geschaad als inzage in de klachten niet wordt verstrekt. Het college ziet ook geen overige reden Companeo volledige inzage in de klachten te gunnen.
De reden dat de OPTA de klachten niet toevoegt aan het dossier is dat zij principieel de anonimiteit van de klagers wil waarborgen. De bereidheid om klachten in te dienen bij www.spamklacht.nl zou volgens OPTA afnemen indien de identiteit van de klagers bij de overtreder bekend wordt. Hier zit waarschijnlijk wel een kern van waarheid in. Tegelijk roept dit wel de vraag op hoe dan getoetst zou kunnen worden of de OPTA zijn bevoegdheden proportioneel (artikel 5:13 Awb) en overigens conform de wet heeft uitgeoefend. Dit aspect komt ongetwijfeld in een eventueel beroep voor de rechter nog opnieuw aan de orde.
Abonnee of ontvanger?
Tot 10 mei 2012 stond in artikel 11.7 Telecommunicatiewet oud (kort samengevat) dat het verboden was om spam te sturen aan "de abonnee". Onder de abonnee moet, kort samengevat, de contractant worden waarmee een internetaanbieder een overeenkomst heeft. In de wetsgeschiedenis is terug te vinden dat het spamverbod in 2012 bewust is verruimd tot (kort gezegd) alle internetters, door voortaan te verbieden om spam te sturen aan "de abonnee of de gebruiker":
Artikel 13 van de Bijzondere privacyrichtlijn bevat een regeling voor ongevraagde communicatie ten behoeve van direct marketing doeleinden. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. Met de Richtlijn burgerrechten wordt artikel 13 op in zeer beperkte mate gewijzigd. De bepalingen van artikel 13 richten zich op de bescherming van de abonnee tegen ongevraagde communicatie. De richtlijn breidt deze bescherming uit tot de gebruiker. Ook de gebruiker die geen abonnee is krijgt recht op bescherming tegen ongevraagde communicatie. Als gevolg van deze wijziging wordt in het eerste lid van artikel 11.7 naast de abonnee ook de gebruiker genoemd aan wie in daarvoor in aanmerking komende gevallen voorafgaande toestemming moet worden gevraagd.
Dit komt in de beslissing van de OPTA verder in het geheel niet aan de orde. De OPTA lijkt zelfs de begrippen abonnee en gebruiker aan elkaar gelijk te stellen. Zie in dat kader het volgende citaat:
70. (...) Het college is derhalve van oordeel dat de ontvanger van de e-mailberichten niet dezelfde (rechts)persoon als de abonnee hoeft te zijn. Voor het bewijs van overtreding van het spamverbod is voldoende dat de e-mailberichten die op het ‘persoonsnaam@bedrijfsnaam.nl’ e-mailadres binnenkomen, worden ontvangen en gelezen middels een overeenkomst met een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst.
71. Het college stelt zich derhalve op het standpunt dat de wetgever niet heeft gesteld dat de abonnee dezelfde persoon moet zijn als de ontvanger van de e-mailberichten en dat daarnaast niet is vereist dat de ontvanger ongevraagde e-mailberichten op een door de aanbieder van internetdiensten verkregen e-mailadres ontvangt.
Wederom een onderwerp dat ongetwijfeld in een eventueel beroep een vervolg zal krijgen.
Toestemming voor mail van partners onvoldoende specifiek
Companeo verkreeg een deel van de door haar gebruikte mailadressen middels formulieren op Internet. Op een dergelijk formulier stond de optie “Ik ontvang graag aanbiedingen van Companeo partners”. Diverse mensen hadden dit vakje aangekruist. Companeo stuurde vervolgens spam namens haar "partners" (lees: willekeurig wie dan ook) aan deze personen.
Volgens de OPTA is de aanduiding "Companeo partners" echter te vaag. Onduidelijk is immers waar nu eigenlijk toestemming voor wordt gegeven. Dat oordeel is niet zo verrassend, want ook het College Bescherming Persoonsgegevens heeft reeds eerder geoordeeld [intlink id="1732" type="post"]dat dergelijke aanduidingen te vaag zijn[/intlink]. Het moet concreet gemaakt worden wie de partners zijn en waarvoor er nu precies toestemming wordt gegeven.
Pas een bestaande klant als er geld is betaald
Companeo bood de mogelijkheid op haar website offertes te laten opvragen. Klanten die het daarvoor bestemde formulier invulden, werden door Companeo beschouwd als "bestaande klant" en op die grond gespamd. Volgens de OPTA is iemand echter pas een klant wanneer aan die persoon een product of dienst is verkocht. Het opvragen van informatie is onvoldoende:
104. Het college is van oordeel dat de betreffende (rechts)persoon pas als klant in vorenbedoelde zin kan worden beschouwd indien zijn contactgegevens zijn verkregen bij de verkoop van een eigen product of dienst van degene die de communicatie overbrengt waarvoor deze contactgegevens zijn gebruikt. Daarvoor is het onvoldoende dat iemand informatie of een offerte opvraagt. Er moet daadwerkelijk een product of dienst zijn verkocht van degene die de communicatie overbrengt. Het college stelt zich op het standpunt dat de in artikel 11.7, derde lid, van de Tw gebruikte term
Dit betekent dat veel websites die als loutere doel hebben om persoonsgegevens te verzamelen, die verzamelde gegevens veelal niet kunnen inzetten om de betreffende personen spam te sturen (behoudens toestemming).
Ten slotte
Tot zover enkele opmerkingen en beschouwingen bij het recente boetebesluit van de OPTA. Het is mij onbekend of er beroep in ingesteld door Companeo. Mocht dat het geval zijn, dan verwacht ik dat wij - mede gelet op het voorgaande commentaar -tegen die tijd over de uitspraak zullen berichten.
