A-G: ‘Provincie Noord-Holland heeft keurmerken te dwingend voorgeschreven’

De aanbesteding van duurzame koffie en thee door de Provincie Noord-Holland heeft ertoe geleid dat de Staat der Nederlanden voor het Hof van Justitie is gedaagd. De Europese Commissie verwijt de Staat dat zij de aanbestedingsrichtlijnen heeft geschonden door het dwingend voorschrijven van specifieke keurmerken. Advocaat-Generaal (A-G) Kokott bij het Hof van Justitie gaat grotendeels mee in de grieven van de Commissie (Conclusie Advocaat-Generaal J. Kokott, 15 december 2011, zaaknummer C-368/10 (Cie/ Nederland)). Thans moet het Hof van Justitie nog uitspraak doen.

De zaak
De Provincie heeft in 2008 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering en het beheer van koffieautomaten en daarbij behorende koffie, thee en ingrediënten. De Provincie wilde enkel biologische producten en fair trade-producten inkopen. Daartoe heeft zij voorgeschreven dat producten dienden te zijn voorzien van het EKO- en Max Havelaar-keurmerk. Bij de Nota van Inlichtingen heeft de Provincie opgenomen dat ook daaraan gelijkwaardige keurmerken worden geaccepteerd.

De Europese Commissie heeft, na een klacht, een niet-nakomingsprocedure ingeleid. De Commissie verwijt Nederland (in het bijzonder de Provincie) in strijd te hebben gehandeld met de Algemene Richtlijn (2004/18) doordat de Staat (dwingend) specifieke keurmerken zou hebben voorgeschreven.

De Conclusie van de A-G
Het EKO-keurmerk bij de koffie en thee
Het EKO-keurmerk wordt door de A-G beschouwd als een specificatie van de eigenschappen een product. Daarmee wordt dit keurmerk door de A-G onder het toepassingsbereik van artikel 23 Algemene Richtlijn (tevens Bao) gebracht.

De A-G deelt de mening van de Commissie niet dat onder geen omstandigheid een specifiek keurmerk mag worden opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. In het kader van artikel 23 van de Algemene Richtlijn (tevens Bao) moeten aanbesteders de gewenste producten functioneel omschrijven. Het is een aanbesteder niet toegestaan in de specificaties om specifieke producten, merken of keuren te vragen. Slechts de prestatie-eisen en de functionele eisen die daaraan ten grondslag liggen mogen worden gebruikt.

Desondanks overweegt de A-G dat een verwijzing naar een milieukeurmerk, zoals het EKO-keurmerk, is toegestaan om de gewenste eigenschappen van het gewenste product te omschrijven. Van een aanbesteder kan niet worden geëist dat die iedere afzonderlijke, tot een milieukeur behorende eigenschap vermeldt, aangezien de administratieve lasten daarvan te hoog zijn. Tevens mag van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver worden verlangd dat die op de hoogte is van op de markt gebruikte keuren en de daaraan ten grondslag liggende kenmerken. De globale verwijzing naar een milieukeur ter beschrijving van een product is dus toegestaan. De A-G acht het overdreven formalistisch om van de aanbesteder te verlangen bij de certificeringsautoriteiten informatie in te winnen over de door hen gehanteerde criteria.

Dit laat volgens de A-G onverlet dat de Provincie het EKO-keur te dwingend heeft voorgeschreven. Dit is volgens de A-G wel in strijd met artikel 23 Richtlijn (tevens Bao). Het bij de Nota van Inlichtingen toevoegen van de zinsnede “of gelijkwaardig” doet hier niets aan af. De A-G acht het namelijk denkbaar dat voor de Nota enkele potentiële inschrijvers reeds hadden besloten geen inschrijving te doen, enkel vanwege het geëiste keurmerk. De Nota is volgens de A-G niet bedoeld om alsnog fundamentele gebreken in de aanbestedingsvoorwaarden te herstellen.

De A-G concludeert dan ook dat het EKO-keurmerk in de concrete zaak zodanig dwingend is voorgeschreven dat dit in strijd is met de Algemene Richtlijn (en ook met het Bao).

Het Max Havelaar-keurmerk
De A-G stelt voorop dat het Max Havelaar-keurmerk niet de eigenschappen van een product beschrijft, maar betrekking heeft op het inkoopproces van dat product. Artikel 23 Algemene Richtlijn/ Bao is dus niet op dit keurmerk van toepassing.

De A-G kwalificeert het Max Havelaar-keurmerk als een bijzondere voorwaarde zoals bedoeld in artikel 26 Algemene Richtlijn/ Bao. Een aanbesteder mag in dat licht voorwaarden stellen aan de inkoop van de producten. Doch slechts voor de producten die aan de aanbesteder worden geleverd en niet voor het gehele inkoopbeleid van de inschrijver.

Ook moet het voorgeschreven keurmerk verenigbaar zijn met het recht van de Unie. In casu was daar volgens de A-G geen sprake van aangezien de Provincie het Max Havelaar-keurmerk (wederom) te dwingend had voorgeschreven. Dit beperkt de concurrentie, hetgeen in strijd is met het Unierecht. De A-G concludeert dan ook dat de Provincie daarmee in strijd handelde met het aanbestedingsrecht.

Keurmerken en gunningscriteria
Met betrekking tot de te gunningscriteria merkt de A-G vooraf op dat ook niet-economische voorwaarden als wens mogen worden gebruikt. Wel moeten de voorwaarden de waarde van de offerte beïnvloeden. Dit betekent echter niet dat ieder criterium zomaar gebruikt kan worden. Uitsluitend criteria aan de hand waarvan daadwerkelijk de economisch meest voordelige offerte kan worden vastgesteld, zijn toelaatbaar.

De A-G overweegt dat beide keurmerken in ieder geval voldoende verband houden met het voorwerp van de aanbesteding. Het EKO-keurmerk betreft de eigenschappen van de koffie en thee. Het Max Havelaar-keurmerk verschaft informatie over het inkoopbeleid met betrekking tot de koffie en thee.

Ook voor wat betreft de te leveren ingrediënten concludeert de A-G echter dat de aanbestedingsregelgeving is overtreden. Op basis van de in de aanbestedingsdocumenten gehanteerde bewoordingen konden potentiële inschrijvers niet anders begrijpen dan dat de ingrediënten conform het EKO- en Max Havelaar-keurmerk geleverd moesten worden. De A-G overweegt daarbij dat alle gunningscriteria, ook die waaraan weinig gewicht wordt toegekend, aan het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel dienen te voldoen.

Conclusie
De A-G concludeert dat aanbesteders ecologische en sociale gunningscriteria mogen stellen. Het (te) dwingend voorschrijven van een bepaald keurmerk, zoals de Provincie volgens de A-G heeft gedaan, is echter niet toegestaan. In het bestek moet worden opgenomen dat ook gelijkwaardige keurmerken worden geaccepteerd en bij voorkeur gespecificeerd. Het in de Nota van Inlichtingen opnemen dat gelijkwaardige keurmerken ook zijn toegestaan is volgens de A-G te laat, aangezien potentiële inschrijvers dan al besloten kunnen hebben geen inschrijving te doen.

Commentaar
Uit de conclusie van de A-G lijkt te volgen dat aanbestedende diensten een verwijzing naar een bepaald keurmerk mogen opnemen in het bestek om een product te omschrijven. Dit vergemakkelijkt de praktijk voor aanbestedende diensten. Het herstellen van een (juridisch) fundamenteel gebrek aan de aanbesteding(sdocumenten) in de Nota van Inlichtingen is volgens de A-G problematisch. Niettemin is nog steeds goed verdedigbaar dat een dergelijke wijziging in de Nota kan worden doorgevoerd, mits alle potentiële inschrijvers van deze wijziging respectievelijk de Nota op de hoogte worden gebracht en zij voldoende tijd krijgen deze wijzigingen in hun inschrijvingen te verwerken (hetgeen dus een mogelijke verlenging van de inschrijvingstermijn betekent).

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager