Aanbestedingswet 20…: een update

Dat de Aanbestedingswet 20… eraan komt is een feit. Eerder werd u door Dirkzwager al geïnformeerd over (de inhoud van) dit wetsvoorstel. Op 1 juni 2012 heeft minister Verhagen geantwoord op vragen van de Eerste Kamer over het Voorstel Aanbestedingswet 20…

Aanbestedingswet 20… vs. de nieuwe Richtlijnen
De ‘wapenwedloop’ met betrekking tot de invoering van de aanbestedingwet en de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen lijkt te worden ‘beslecht’ in het voordeel van de wet. De minister noemt de datum voor uiterlijke implementatie van de richtlijnen (30 juni 2014) ambitieus. Het is volgens hem dan ook niet wenselijk om de inwerkingtreding van de richtlijn af te wachten alvorens de aanbestedingswet zou worden aangenomen. Vooral niet nu volgens de minister de wet en de richtlijn goed op elkaar aansluiten. De minister wijst ter ondersteuning van zijn standpunt (enkel) op de bepalingen die de toegang van het MKB tot aanbestedingen moeten bevorderen en bepalingen die de lasten van inschrijvers beogen te verlagen. Bovendien stelt Verhagen dat de nieuwe aanbestedingswet ook bepalingen bevat die gelden voor de zogenaamde ‘onderdrempelige’ opdachten en dat het voorstel voor de Europese richtlijnen dergelijke bepalingen niet bevatten.

Het standpunt van de minister lijkt te kort door de bocht. Er worden met de invoering van de aanbestedingsrichtlijnen immers ook een aantal substantiële wijzigingen beoogd die in de aanbestedingswet vooralsnog niet zijn opgenomen. Zo ziet het Europese voorstel bijvoorbeeld op een aparte concessierichtlijn, het onderscheid tussen IIA- en IIB-diensten zal verdwijnen, de onderhandelingsprocedure zal flexibeler mogen worden toegepast en de uitsluitingsgronden zullen hoogstwaarschijnlijk wijzigen.

Gids Proportionaliteit: disproportioneel voor aanbesteders?
De Gids Proportionaliteit zal door middel van een AMvB deel gaan uitmaken van de nieuwe aanbestedingswet. Door verschillende partijen zijn kritische vragen gesteld over de gevolgen van (het niet naleven van) de motiveringsplichten die volgen uit de Gids Proportionaliteit. De minister voert aan dat de feiten in de motivering moeten kloppen, de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en dat het voor een ondernemer duidelijk moet zijn hoe de aanbesteder tot zijn beslissingen is gekomen. Het niet of ondeugdelijk motiveren zou volgens de minister een onrechtmatige daad kunnen opleveren. Het is echter aan de rechter om daarover te oordelen. Of de rechter zo ver wil gaan dat hij zal oordelen dat de aanbestedingsprocedure noet worden gestaakt bij een weliswaar niet deugdelijk gemotiveerde maar wel proportionele beslissing, , moet de praktijk nog uitwijzen. Met andere woorden, het is de vraag welke gevolgen een rechter zal verbinden aan een gebrek in de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst.

De inhoud van de uiteindelijke AMvB is nog niet vastgesteld, zo sluit de minister af. De verwachting is dat voor het zomerreces de concept-tekst aan de beide Kamers zal worden gestuurd. Wel duidelijk is dat de extra motiveringsplichten een lastenverzwaring voor de aanbesteders betekenen.

Aanbestedingsautoriteit nog ver weg
In reactie op vragen of de samenleving als geheel een belanghebbende is bij aanbestedingen voert de minister aan dat hij een stelselwijziging van privaatrechtelijk toezicht (onder andere door middel van kort gedingen) naar een publiekrechtelijk toezicht niet wenselijk acht. Een ‘aanbestedingsautoriteit’ is volgens de minister dus nog ver weg. Met dit antwoord gaat de minister echter voorbij aan het feit dat in het voorstel Aanbestedingswet 20… de NMa de mogelijkheid krijgt een bestuurlijke boete op te leggen indien een rechter oordeelt dat een gunningsbesluit vernietigbaar is. Tevens is in het huidige voorstel voor de aanbestedingsrichtlijnen wel voorzien in een ‘aanbestedingsautoriteit’. Het Nederlandse voorstel en het Europese voorstel lopen op dat vlak dus niet in de pas. Op termijn zal blijken welke gevolgen dit heeft.

Conclusie
De antwoorden van de minister zullen kritische bezwaren met betrekking tot de Aanbestedingswet 20… waarschijnlijk niet wegnemen. Vooral het feit dat de minister te makkelijk stelt dat het voorstel Aanbestedingswet 20… en de nieuwe richtlijnen al in hoge mate overeenkomen, komt mijns inziens niet overeen met de werkelijkheid. Het is echter waarschijnlijk dat de Aanbestedingswet 20… het van de richtlijnen zal gaan winnen. Daardoor is een toekomstige (substantiële) wetswijziging al nagenoeg zeker.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager

Bekijk voor de eerdere berichten over de Aanbestedingswet 20...:

Aanbestedingswet aangenomen door Tweede Kamer

Herziening aanbestedingsrichtlijnen zet invoering Aanbestedingswet onder druk

Gids Proportionaliteit leidend of niet?

Invoering Aanbestedingswet wederom vertraagd

Gids Proportionaliteit: meer duidelijkheid of 'disproportioneel'?