Wat is een richtlijn?
Van belang is eerst vast te stellen wat voor wetgevingsinstrument een richtlijn is. De richtlijn is bindend voor wat betreft het resultaat. Een richtlijn is daarom uitsluitend gericht tot de Lidstaten en niet tot burgers of ondernemingen. Het is een opdracht aan de nationale wetgever tot het opstellen van nationale wetgeving. De inhoud van de wetgeving moet (uiteraard) overeenkomen met (het doel van) de richtlijn.
In iedere richtlijn is een termijn opgenomen waarbinnen de richtlijn moet zijn omgezet in nationaal recht. Voor de aanbestedingsrichtlijnen is die termijn 2 jaar en die eindigt op 18 april 2016.
Rechtstreekse werking en richtlijnconforme uitleg
Omdat de richtlijn is gericht aan de Lidstaten en een richtlijn omgezet moet worden in nationale wetgeving, kunnen burgers geen rechten ontlenen aan een richtlijn.
Dat is anders als de omzettingstermijn is verstreken en de wetgever heeft nagelaten nationale wetgeving op te stellen. In het Francovich-arrest oordeelde het Europees Hof van Justitie dat burgers onder uitzonderlijke omstandigheden een rechtstreeks beroep kunnen doen op een richtlijn. Daarvoor moet zijn voldaan aan een aantal cumulatieve criteria:
- de termijn voor omzetting van de richtlijn in nationale wetgeving is verstreken;
- de richtlijn is niet, niet tijdig en/ of niet deugdelijk omgezet in nationale wetgeving;
- de bepaling waarop een beroep wordt gedaan is voldoende nauwkeuring en onvoorwaardelijk;
- de bepaling waarop een wordt gedaan, moet rechten toekennen aan particulieren en die rechten moeten kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn.
Er moet per concrete bepaling worden beoordeeld of aan al deze voorwaarden is voldaan. Het is in ieder geval een gegeven dat voor wat betreft de omzetting van de aanbestedingsrichtlijnen aan het eerste en het tweede criterium zal zijn voldaan.
Indien is voldaan aan deze criteria, heeft een bepaling uit de richtlijn rechtstreekse werking. Dat betekent dat de Nederlandse particulier, zijnde: in een aanbesteding geïnteresseerde ondernemers, een rechtstreeks beroep doen op bepalingen uit de richtlijnen. Zij kunnen bij een rechter dan afdwingen dat verplichtingen uit de richtlijnen worden nageleefd door een aanbestedende dienst, zonder dat de richtlijn al is omzet in Nederlandse regelgeving. Overigens kunnen aanbestede diensten die onderdeel zijn van de overheid: de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen, geen rechtstreeks beroep doen op de richtlijnen.
Daarnaast zal een Nederlandse rechter bij een aanbesteding die onder het toepassingsbereik van de nieuwe richtlijnen valt, de Nederlandse wetgeving richtlijnconform uitleggen. De huidige Aanbestedingswet wordt dan uitgelegd in het licht van de (nieuwe) aanbestedingsrichtlijnen.
Voorbeelden uit de richtlijnen
Zoals hiervoor geschreven moet per concrete bepaling, van geval tot geval worden beoordeeld of aan de criteria voor rechtstreekse werking/ richtlijnconforme uitleg is voldaan. Enkele voorbeelden zijn echter wel te geven:
- 2B-diensten komen te vervallen: de categorie 2B-diensten komt in de nieuwe richtlijnen niet meer voor. Vanaf 18 april 2016 kan er dus geen aanbesteding voor een 2B-dienst worden gestart. Een beroep op de uitzondering voor 2B-diensten is vanaf 18 april 2016 dus niet meer mogelijk.
- Sociale en andere specifieke diensten zijn de vervanging van de 2B-diensten. Volgens artikel 76 Richtlijn 2014/24/EU moet de Lidstaat, dus de Nederlandse regering, een procedure vaststellen voor het gunnen van deze categorie diensten. Dat is nog niet gedaan. Tot de inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet kunnen de sociale diensten (Bijlage 14 bij Richtlijn 2014/24/EU) dus nog niet worden gegund met gebruik van een verlichte procedure.
- Uitsluitingsgronden en Europees Aanbestedingsdocument: volgens de verordening waarmee het Europees Aanbestedingsdocument is vastgesteld, moet van dat EAD gebruik worden gemaakt vanaf uiterlijk 18 april 2016. Het EAD is onder andere bedoeld om te toetsen of een uitsluitingsgrond van toepassing is. Een verordening heeft directe werking en hoeft niet omgezet te worden. Bovendien zijn de uitsluitingsgronden voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk. Gelet hierop hebben de uitsluitingsgronden waarschijnlijk rechtstreekse werking.
Wat betekent dit verder voor de praktijk?
Uitgangspunt is en blijft de geldende Aanbestedingswet 2012. Aanbestedingsprocedures die na 18 april 2016 worden gestart moeten daar aan blijven voldoen. Het is echter wel raadzaam voldoende kennis te hebben van de nieuwe aanbestedingsregelgeving. Als een concrete bepaling rechtstreekse werking zou hebben, dan kan bijvoorbeeld een inschrijver nakoming daarvan bij de (voorzieningen)rechter afdwingen. Aanbesteders doen er dan ook goed aan kennis te nemen van de belangrijkste wijzigingen uit de richtlijnen en eventueel daarnaar te handelen als dat niet in strijd is met huidige Nederlandse regelgeving. Voor inschrijvers valt er veel te winnen door te beoordelen welke wijzigingen rechtstreekse werking kunnen hebben en aanbesteders daarmee te confronteren.
mrs. Joris Bax en Sjaak van der Heul
aanbestedingsadvocaten Dirkzwager
