Afdeling kritisch op bevoegdheden gegevensvergaring openbare orde

Wat regelt het wetsvoorstel gegevensvergaring openbare orde?

De regering wil met dit wetsvoorstel de informatiepositie van de politie en de burgemeester versterken bij (aanwijzingen van) ernstige verstoringen van de openbare orde in het online domein. Aanleiding zijn onder meer 'Project X Haren' en de geweldsincidenten rondom de supporters van Maccabi Tel Aviv in de nacht van 7-8 november 2024. De regering signaleert dat de algemene grondslag van artikel 3 van de Politiewet 2012 onvoldoende is toegerust om persoonsgegevens te verzamelen wanneer dat een meer dan beperkte inbreuk op grondrechten oplevert.

Het wetsvoorstel introduceert twee nieuwe bevoegdheden voor politieambtenaren:

• Het ongericht zoeken naar persoonsgegevens in publiek toegankelijke bronnen en het overnemen daarvan, in verband met aanwijzingen dat een ernstige verstoring van de openbare orde zal plaatsvinden. Deze bevoegdheid mag niet worden gericht op een bepaalde persoon of organisatie.
• Het volgen van een specifieke persoon in het online domein, het waarnemen van diens gedrag en het overnemen van persoonsgegevens uit publiek toegankelijke bronnen. Dit mag alleen als aannemelijk is dat deze persoon een substantiële rol heeft in de (aanwijzingen van de) ernstige verstoring van de openbare orde.

Voor de inzet van beide bevoegdheden geldt een gelaagde procedure. Althans, daarvan wordt uitgegaan. De burgemeester dient zelf te beoordelen of een bevel noodzakelijk is en kan vervolgens om een machtiging van de rechter-commissaris verzoeken. Verleent de rechter-commissaris die machtiging, dan kan de burgemeester het bevel geven tot inzet van de bevoegdheid. Zo'n bevel geldt maximaal vier weken, maar kan telkens worden verlengd mits opnieuw aan de voorwaarden is voldaan en een nieuwe machtiging is verkregen.

Kritiekpunten van de Afdeling

De Afdeling onderschrijft het uitgangspunt dat de bestaande grondslag in de Politiewet ontoereikend is voor verdergaande online gegevensvergaring en dat aanvullende wettelijke bevoegdheden op dit punt gerechtvaardigd kunnen zijn. Zij plaatst echter stevige kanttekeningen bij de uitwerking.

Toekomstbestendigheid van het openbare-orderecht

Volgens de Afdeling staat de toekomstbestendigheid van het openbare-orderecht onder druk door een stapeling van los van elkaar geïntroduceerde bevoegdheden, de veranderende rol van de burgemeester, de toenemende digitalisering en de toenemende overlap met het strafrecht en het gegevensbeschermingsrecht. De Afdeling adviseert daarom een integrale doordenking van het stelsel, in gezamenlijkheid met de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, die het voorstel naar het oordeel van de Afdeling ook zou moeten medeondertekenen.

Reikwijdte van het begrip 'publiek toegankelijke bron'

De regering sluit voor dit begrip aan bij de ruime uitleg uit het nieuwe Wetboek van Strafvordering: elke bron die zonder beveiliging of controle te benaderen is, ook als daar een financiële drempel aan verbonden is. Dat betekent dat ook data van 'data brokers' en gegevens die door derden onrechtmatig zijn verkregen en vervolgens gepubliceerd (bijvoorbeeld via een hack), mogen worden geraadpleegd. De Afdeling vindt het begrijpelijk dat de regering wil aansluiten bij het strafrecht, maar wijst erop dat de context van openbare-ordehandhaving wezenlijk verschilt van strafrechtelijke opsporing, waar een verdenking van een misdrijf is vereist. Zij adviseert het begrip nader af te bakenen.

Ontoereikend samenstel van waarborgen

De toelichting schetst volgens de Afdeling geen toereikend beeld van het geheel aan waarborgen dat misbruik moet voorkomen en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer proportioneel moet houden. De toetsende rol van de burgemeester blijft onderbelicht, terwijl ook bestaande waarborgen uit de Wet politiegegevens (zoals het toezicht van de Autoriteit Persoonsgegevens en het recht op inzage, rectificatie en vernietiging) onvoldoende in de beoordeling worden betrokken.

Voorafgaande toets door de rechter-commissaris onvoldoende gemotiveerd

Een van de meest opvallende kritiekpunten betreft de rol van de rechter-commissaris. De Afdeling merkt op dat uit de rechtspraak niet volgt dat een voorafgaande, onafhankelijke toets in dit geval vereist is: de voorgestelde bevoegdheden zijn immers niet vergelijkbaar met 'secret surveillance' door inlichtingendiensten of toegang tot gegevens op een mobiele telefoon in het kader van strafrechtelijk onderzoek. Bovendien is het volgens de Afdeling de vraag of deze toets in de praktijk een effectieve waarborg vormt: de rechter-commissaris is afkomstig uit het strafvorderlijk domein en beschikt niet noodzakelijkerwijs over kennis van het openbare-orderecht. Ook is onzeker of de rechter-commissaris de verwachte werklast van circa duizend vorderingen per jaar aankan. De Afdeling adviseert de keuze dragend te motiveren of, als dat niet lukt, van deze toets af te zien.

Verhouding tot de Politiewet en de Wet politiegegevens

De afbakening tussen de algemene grondslag in de Politiewet en de nieuwe specifieke bevoegdheden is volgens de Afdeling onvoldoende duidelijk, omdat zij afhankelijk is van de vraag of sprake is van een 'meer dan beperkte inbreuk' op de persoonlijke levenssfeer. Dat criterium wordt niet op wetsniveau geconcretiseerd, wat tot rechtsonzekerheid in de uitvoering leidt. Daarnaast wijkt het wetsvoorstel op verschillende punten af van de Wet politiegegevens, terwijl de politie in de consultatie al heeft aangegeven dat het in de bestaande systemen 'vrijwel onmogelijk' is om onderscheid te maken tussen gegevens die op grond van dit wetsvoorstel zijn verzameld en gegevens die op een andere grondslag zijn verkregen.

Geautomatiseerde gegevensvergaring naar lagere regelgeving

Het overnemen van persoonsgegevens mag geautomatiseerd plaatsvinden, bijvoorbeeld met softwaresystemen die sociale media monitoren. De regels daarover worden echter grotendeels doorgeschoven naar een nog vast te stellen algemene maatregel van bestuur. De Afdeling adviseert om te bepalen of, en zo ja welke, hoofdelementen van die regeling (zoals eisen aan controleerbaarheid en integriteit van de gebruikte software) al op het niveau van de wet in formele zin geregeld moeten worden.

Waar moet bij de verdere uitwerking extra op worden gelet?

Naast de punten die de Afdeling zelf al signaleert, verdienen naar mijn oordeel de volgende aspecten nadere aandacht bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel.

Allereerst blijft opvallend onderbelicht hoe de gelaagde procedure met burgemeester en rechter-commissaris zich in de praktijk verhoudt tot de bestaande driehoeksverhouding met de officier van justitie, zeker nu de officier van justitie na inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering over vergelijkbare bevoegdheden gaat beschikken. Onduidelijk is wie in de praktijk de leiding neemt wanneer een online ordeverstoring zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke aspecten heeft en welk regime dan voorrang krijgt.

Ten tweede is de keuze om aan te sluiten bij de ruime, uit het strafrecht afkomstige uitleg van 'publiek toegankelijke bron' niet alleen principieel kwetsbaar, zoals de Afdeling terecht signaleert, maar ook praktisch problematisch. Dat ook onrechtmatig verkregen en via hacks gelekte gegevens mogen worden geraadpleegd, roept de vraag hoe dit zich verdraagt met de eigen zorgplicht van de overheid voor rechtmatige gegevensverwerking. Een expliciete uitzondering voor evident onrechtmatig verkregen gegevens (vergelijkbaar met de terughoudendheid die in het strafrecht bestaat rond bewijsuitsluiting) lijkt daarom aangewezen.

Ten derde wordt de rol van de burgemeester in dit wetsvoorstel wel genoemd, maar nauwelijks stevig verankerd. De Afdeling wijst er terecht op dat de toetsende rol van de burgemeester in de toelichting onderbelicht blijft. Dat is opmerkelijk, omdat juist de burgemeester in het openbare-orderecht van oudsher de centrale, lokaal verantwoordingsplichtige gezagsdrager is. Door het zwaartepunt van de rechtsbescherming bij de rechter-commissaris te leggen, dreigt de burgemeester te verworden tot een schakel die vooral doorgeleidt, terwijl juist van de burgemeester een eigenstandige en kenbare belangenafweging mag worden verwacht.

Ten vierde verdient de gekozen termijn van vier weken (met de mogelijkheid van telkens hernieuwde verlenging) nadere doordenking. Zonder een absoluut maximum aan het totale aantal verlengingen, of een verzwaarde motiveringsplicht naarmate de inzet langer duurt, bestaat het risico dat een oorspronkelijk kortdurende en gerichte bevoegdheid in de praktijk verwordt tot een langdurig monitoringsinstrument tegen dezelfde persoon, zonder dat de wet daar expliciet in voorziet.

Wat betekent dit voor de verdere behandeling?

Het wetsvoorstel Wet gegevensvergaring openbare orde beoogt een legitieme leemte te dichten: de huidige Politiewet biedt onvoldoende grondslag voor verdergaande online gegevensvergaring bij (dreigende) ernstige ordeverstoringen.

Het advies van de Afdeling laat echter zien dat de uitwerking op belangrijke onderdelen nog onvoldoende doordacht is, met name waar het gaat om de afbakening van 'publiek toegankelijke bron', het samenstel van waarborgen en de motivering van de rol van de rechter-commissaris.

Gelet op de stevige kritiek ligt aanpassing van zowel het wetsvoorstel als de toelichting voor de hand voordat het bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

Ik zal de verdere behandeling van dit wetsvoorstel op de voet volgen. Heeft u in de tussentijd vragen? Wij helpen u graag verder. Neem gerust contact met ons op.