De zaak betreft de realisatie van een woontoren van ruim zeventig meter hoog aan het Maanplein in Den Haag. De omgevingsvergunning voor dit project is verleend op grond van een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte als bedoeld in artikel 2.4 van de Crisis- en herstelwet (Chw). Dit betekent dat het een experimenteel plan is dat vooruitloopt op de ruimere mogelijkheden van de Omgevingswet. Het plan bevat regels waarvan de uitleg afhankelijk is van beleidsregels die bij het plan horen, zoals bepaald in artikel 7c, zesde lid, van het Besluit uitvoering Chw. Deze regels worden open normen met verwijzing naar beleidsregels genoemd. Bovendien is er sprake van een dynamische verwijzing, wat betekent dat als de beleidsregels later worden gewijzigd, de gewijzigde beleidsregels moeten worden gevolgd.
In het bestemmingsplan was een planregel opgenomen dat de maximale bouwhoogte van nieuwe bebouwing 70 meter mocht bedragen, maar in de beleidsregel "ruimtelijke kwaliteit" is een verdere differentiatie van de hoogte opgenomen, waarbij maximale hoogteaccenten tot 140 meter op deze specifieke locatie zijn toegestaan (a). Ook dient hoogbouw zorgvuldig te worden ingepast volgens het Haagse hoogbouwbeleid (b). De rechtbank heeft – kort samengevat – geoordeeld dat de motivering van dit extra hoogteaccent (a) onvoldoende is gemotiveerd, en dat de planregel (b) onverbindend is, omdat deze evident in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
Het evidentiecriterium
In hoger beroep stelt de Afdeling zich de vraag of er aanleiding bestaat het evidentiecriterium te verlaten als het gaat om de exceptieve toetsing van planregels met een open norm. Dit evidentiecriterium komt aan de orde in het kader van zogenoemde exceptieve toetsing van een bestemmingsplan, waarbij een reeds onherroepelijk geworden bestemmingsplanregel wordt bestreden in de procedure gericht tegen het verlenen van de omgevingsvergunning. Via de band van de exceptieve toetsing kunnen algemeen verbindende voorschriften, zoals gemeentelijke verordeningen en beleid, onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, als deze in strijd zijn met hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor het exceptief toetsen van bestemmingsplanregels geldt echter een strengere maatstaf: deze moeten evident in strijd zijn met […]. Deze strengere maatstaf wordt ook wel het evidentiecriterium genoemd. De gedachte achter het evidentiecriterium is dat een herhaling van de rechtmatigheidstoetsing van de planregel wordt voorkomen, aangezien die al in een bestemmingsplanprocedure heeft plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden.
De conclusie van de staatsraad A-G
Staatsraad A-G Nijmeijer heeft in zijn conclusie van 5 april 2023 geconcludeerd dat het evidentiecriterium kan blijven worden toegepast. Wel bestaat er volgens de staatsraad alleen aanleiding om dit criterium los te laten bij een exceptieve toetsing van een onherroepelijke planregel met daarin een dynamische verwijzing naar een beleidsregel die naderhand pas is vastgesteld of gewijzigd (in zijn woorden: een “posterieure beleidsregel”). De reden hiervoor is dat een dergelijke beleidsregel niet kan zijn betrokken bij de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de planregel in een beroep tegen de vaststelling van het betreffende plan. Hierbij stelt de staatsraad, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2021 (“Retailpark Belvédère”) dat de inhoud van de planologische beleidsregel relevant kan zijn voor de beoordeling of een planregel met een open norm voldoende concreet en objectief is begrensd.
Het oordeel van de Raad van State
De Raad van State herhaalt de vier factoren, zoals uiteengezet in de uitspraak van 27 oktober 2021, die kunnen worden betrokken in de beoordeling of een planregel voldoende concreet en objectief begrensd is. Eén van deze factoren is de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de open norm en, in samenhang daarmee, de beleidsregel, zien. Dit betekent echter niet dat de bestuursrechter bij de toetsing van de planregel ook de inhoud van de beleidsregel dient te betrekken. Of, in de woorden van de Afdeling:
“De planregel met de daarin gemaakte keuze om nadere regulering via beleid voor te schrijven of mogelijk te maken, moet op zichzelf worden beschouwd. Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van zo'n planregel speelt juist een rol dat de beleidsregel waarnaar een planregel verwijst kan veranderen, zonder dat daartegen rechtstreeks rechtsmiddelen openstaan, zodat de planregel in zoverre geen uitputtende regeling is. Het is inherent aan het systeem van de Wro dat een planregel met een open norm minder rechtszekerheid biedt naarmate deze een globalere inhoud heeft. De mate van globaliteit wordt door de planregel zelf bepaald. De inhoud en in het verlengde daarvan de rechtmatigheid van een planregel kan daarom niet afhangen van - of veranderen door - de wijze waarop daar in het beleid nadere invulling aan is of wordt gegeven.”
Nu de Afdeling de inhoud van de beleidsregel niet bepalend acht voor de toetsing van de planregel, bestaat er ook geen aanleiding voor het loslaten van het evidentiecriterium bij het exceptief toetsen van planregels met open normen. Ook hier geldt dus de strengere maatstaf om te komen tot een onverbindendverklaring of het buiten toepassing laten van deze regels.
Belangrijk is dat de Afdeling, in navolging van de staatsraad A-G, ook overweegt dat een eventuele onverbindendverklaring van de planregel niet tot gevolg heeft dat de bestreden omgevingsvergunning alsnog in strijd met het bestemmingsplan is verleend. Immers, in dat geval geldt er helemaal geen planologisch beschermingsregime meer (althans, voor zover dat de onverbindende planregel betreft). Noch uit de Wro of uit de Wabo volgt dat in het geval van onverbindendheid van de planregel de planwetgever verplicht is het plan te herzien voordat beslist wordt op de aanvraag, of dat de rechter bij een uitspraak over een omgevingsvergunning de planwetgever kan opdragen om het plan te herzien. Kortom: het onverbindend verklaren van de planregel zal in veel gevallen juist leiden tot een verslechtering van de rechtspositie van de rechtszoekende die opkomt tegen een vergunde activiteit.
Commentaar
De uitspraak maakt duidelijk dat de Afdeling een strikte scheiding aanbrengt tussen de toetsing van een planregel en het beleid waarmee invulling wordt gegeven aan de betreffende planregel. De begrenzing van de planregel dient op zichzelf bezien te worden beoordeeld, zonder dat daarbij de concrete invulling op basis van beleid wordt meegenomen.
Een dergelijk onderscheid is vanuit juridisch oogpunt mijns inziens begrijpelijk: het beleid ligt immers niet ter toetsing voor. Vanuit het oogpunt van de rechtszoekende lijkt de uitspraak meer te wringen. Immers wordt deze nu aan de voorkant geconfronteerd met open normen waarvan de concrete invulling pas op een later moment plaatsvindt. Dit lijkt moeilijk te rijmen met het rechtszekerheidsbeginsel. Echter, hier zijn, en dat doet de Afdeling ook, meerdere (terechte) argumenten tegen in te brengen. In de eerste plaats blijft gelden dat een open norm voldoende concreet en objectief begrensd moet zijn. Een planregel met een open norm kan weliswaar in de regel een meer globalere inhoud hebben, maar dat betekent niet dat deze norm zo vaag mag zijn dat deze in het geheel niet meer begrensd wordt. De eerder in de uitspraak van 27 oktober 2021 genoemde beoordelingsfactoren blijven in dit verband onverminderd relevant. Daarnaast bestaat voor de rechtszoekende ook de mogelijkheid om een beleidsregel, los van de planregel waarop deze is gebaseerd, zelf exceptief te toetsen indien daaraan toepassing is gegeven bij het bestreden besluit. Op deze wijze kan de inhoud van het beleid alsnog ter discussie worden gesteld. Belangrijker is hierbij dat het evidentiecriterium niet geldt bij de exceptieve toetsing van beleidsregels. Dat is ook logisch: in tegenstelling tot een bestemmingsplan, waartegen ingevolge afdeling 3.4 Awb een zienswijze kan worden gericht en vervolgens beroep kan worden ingesteld, kunnen beleidsregels slechts indirect worden getoetst. In dat geval kan de rechtszoekende niet worden verweten niet eerder te zijn opgekomen tegen de betreffende beleidsregel.
Aandachtspunten voor de praktijk
Voor rechtszoekenden maar ook voor initiatiefnemers blijft het, ongeacht deze uitspraak, zaak om scherp te zijn op de vaststelling van planregels met open normen. Immers, met de latere vaststelling van beleidsregels kunnen de geldende bouw- en gebruiksmogelijkheden die middels de planregel zijn gereguleerd, verder worden versoepeld, of juist worden aangescherpt. Weliswaar kan in een latere procedure tegen de omgevingsvergunning ook het beleid, los van de planregel, via de weg van de exceptieve toetsing ter discussie worden gesteld, maar het is allerminst zeker dat een dergelijke toetsing tot het gewenste resultaat leidt.
De uitspraak brengt voor gemeenten geen verandering in het werken met planregels met open normen, maar maakt wel (opnieuw) duidelijk dat dergelijke planregels, op zichzelf bezien, voldoende concreet en objectief begrensd dienen te zijn, ongeacht de inhoud van het nadien vastgestelde beleid waarmee verdere invulling wordt gegeven aan de open norm.
Tot slot
Wilt u meer weten? Neem dan contact op met Jeroen Niederer, advocaat bij de sectie Overheid en Vastgoed en specialist omgevingsrecht.
