Feiten
Welke situatie deed zich voor? De medewerkers van Zuidhoek-Flex werden tewerkgesteld bij het SW-bedrijf van de gemeente. Het gaat om medewerkers zonder SW-indicatie, waardoor die medewerkers - anders dan de medewerkers met SW-indicatie - niet verplicht pensioen opbouwden bij pensioenfonds PWRI. StiPP stelde zich op het standpunt dat de vennootschap zich tot 2021 bij StiPP had moeten aansluiten, omdat Zuidhoek-Flex een “uitzendonderneming” zou zijn. Een aansluiting waar Zuidhoek-Flex geen rekening mee had gehouden, onder andere omdat Zuidhoek-Flex in de veronderstelling verkeerde dat zij sinds jaar en dag onder de uitzonderingsbepaling van het Verplichtstellingsbesluit voor deelname in StiPP valt
Uitzondering verplichte deelneming: de personeelsvennootschap/intraconcern detacherin
Het gaat hier om de zogenoemde ‘intraconcernuitzondering’, die erop neerkomt dat personeelsvennootschappen niet als uitzendonderneming in de zin van het Verplichtstellingsbesluit kwalificeren. Het begrip “personeelsvennootschap” was daarbij (van 2015 tot 2021) als volgt gedefinieerd:
"personeelsvennootschap: de rechtspersoon, die voor de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van opdrachtgevers met wie de rechtspersoon in de zin van artikel 2:24a of 2:24b Burgerlijk Wetboek is verbonden om uitsluitend onder leiding en toezicht van die opdrachtgevers arbeid te laten verrichten. (…)”.
Zowel de gemeente als het SW-bedrijf binnen het concern zijn publiekrechtelijke lichamen, terwijl publiekrechtelijke lichamen zijn uitgezonderd van de bewuste titel in Boek 2 (o.a. artikel 2:24a en 2:24b, waaraan in de hierboven genoemde uitzondering gerefereerd wordt). StiPP deed hier een beroep op, door aan te geven dat Zuidhoek-Flex eenvoudigweg niet als personeelsvennootschap kán kwalificeren. De zogenoemde opdrachtgevers van Zuidhoek-Flex (de gemeente respectievelijk het SW-bedrijf) zijn immers publiekrechtelijke lichamen. Het Hof gaat echter niet in deze redenering mee. Het gaat namelijk niet om de gemeente of het SW-bedrijf, maar om dochteronderneming Zuidhoek-Flex. Deze vennootschap kan volgens het Hof wel degelijk als dochteronderneming in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b kwalificeren. Ook een publiekrechtelijk lichaam kan volgens het Hof een dochteronderneming in deze wettelijke zin hebben.
Andere gezichtspunten van de uitspraak
De uitspraak is ook interessant omdat wordt ingegaan op de betekenis van stukken van sociale partners voor de uitleg van het Verplichtstellingsbesluit. In de voorliggende kwestie werd een beroep gedaan op een brief van sociale partners aan StiPP uit 2017. Het Hof wijst er onder verwijzing naar de zogenoemde cao-norm op dat die brief niet als een objectief kenbare bron kwalificeert. Ook al staat in die brief dat sociale partners uitzendovereenkomsten in het kader van de Participatiewet niet hebben willen uitzonderen van de werkingssfeer, wordt daar dus geen betekenis toegekend. Naar onze overtuiging terecht, omdat doorslaggevend zou moeten zijn hoe de uitzondering in het Verplichtstellingsbesluit zelf geformuleerd staat en wat daarover ten tijde van de totstandkoming of wijziging van het Verplichtstellingsbesluit kenbaar is gemaakt.
Het Hof maakt daarbij, anders dan de kantonrechter in deze zaak had gedaan, geen onderscheid tussen de periode 2013-2015 en de periode 2015-2021. Hoewel in de eerste periode de personeelsvennootschap nog niet expliciet was uitgezonderd, anders dan in de tweede periode (dus vanaf 2015) lag die uitzondering volgens het Hof ook al besloten in het begrip “uitzendonderneming”. Interessant hierbij is dat het Hof betekenis toekent aan hoe de opstellers van het per 2015 gewijzigde Verplichtstellingsbesluit gepresenteerd hebben. Namelijk als een verduidelijking (te weten een “aanpassing aan de bestaande toepassingspraktijk) in plaats van een wijziging. Daarbij past niet een onderscheid in wel of geen aansluiting tussen de periode 2013-2015 enerzijds en vanaf 2015 anderzijds. We verwijzen hiervoor naar een eerdere bijdrage in Pensioen & Praktijk van Frédérique Hoppers met de titel “Verplichtstellingsbesluiten: leuker kunnen ze het niet maken, wel duidelijker.
Kunnen ook personeelsvennootschappen een beroep doen op de zogenoemde intraconcern-uitzondering op het moment dat zij niet uitsluitend binnen het concern tewerkstellen? Ook die vraag is beantwoord door het Hof. Zuidhoek-Flex had namelijk één werknemer die bij een derde (niet de gemeente of het SW-bedrijf) te werk werd gesteld. StiPP stelde zich op het standpunt dat in dat geval niet langer van een personeelsvennootschap gesproken kan worden (dus de uitzondering geen toepassing vond), omdat daarvoor vereist zou zijn dat uitsluitend binnen het concern tewerk wordt gesteld. Ook op dit punt gaat het Hof niet mee met StiPP. Volgens het Hof zou een dergelijke gevolgtrekking, waarin één enkele terbeschikkingstelling aan een derde maakt dat de vennootschap alsnog een uitzendonderneming wordt, tot een onaannemelijk rechtsgevolg leiden. Een overweging die naar onze overtuiging past bij de uitleg van een Verplichtstellingsbesluit aan de hand van de cao-norm.
Relevantie uitspraak voor andere gemeenten en werkbedrijven
Wat betekent deze uitspraak voor andere gemeenten en werkbedrijven met een personeelsvennootschap? Dus waar werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt (zonder SW-indicatie) binnen het concern gedetacheerd worden? Over de periode vanaf 2021 zal StiPP zich waarschijnlijk niet op het standpunt stellen dat deze vennootschappen onder het Verplichtstellingsbesluit vallen, omdat vanaf 2021 de intraconcern-uitzondering nog ruimer geformuleerd is. Over de periode tot 2021 stelde StiPP zoals blijkt uit de uitspraak en wat wij zelf ook in onze praktijk hebben waargenomen, zich op het standpunt dat zo’n vennootschap als uitzendonderneming kwalificeert en de uitzondering van de personeelsvennootschap niet van toepassing is. Of StiPP ook na deze uitspraak nog langer dit standpunt zal innemen, valt te betwijfelen. Althans niet, als StiPP besluit geen cassatieberoep in te stellen en dus zou berusten in de uitspraak. Dat zullen we moeten afwachten. Gemeenten en werkbedrijven die zich in het verleden met aansluitingsberichten van StiPP geconfronteerd hebben gezien, doen er sowieso verstandig aan doen de situatie, gelet op deze belangwekkende uitspraak, opnieuw te laten beoordelen.
De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vindt u hier.
