Eerder opgelegde (forse) boetes
De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in 2012 boetes van totaal 845.000 euro opgelegd aan de Goededoelenloterijen voor overtreding van de bel-me-niet-regels. Volgens de ACM zouden de loterijen de bellijsten ten ornechte niet hebben ontdubbeld en het recht van verzet niet op de juiste wijze hebben aangeboden. Voor de details van het boetebesluit verwijs ik graag naar mijn blog van destijds.
Rechtbank hield boetes in stand
De loterijen gingen daarop in bezwaar en in beroep. Het beroep bij de rechtbank had echter niet het door de loterijen beoogde effect. Ze kregen namelijk van de rechtbank geen gelijk.
CBb vernietigt uitspraak op principiele gronden
De loterijen hebben hoger beroep ingesteld en komen hierdoor terecht bij het CBb.
Het CBb kiest voor een hele principiële aanvliegroute. Het stelt namelijk allereerst voorop dat de ACM de bewijslast heeft van de overtreding:
4.1 Het College stelt voorop dat – mede in het licht van de in artikel 6, tweede lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie - ACM de bewijslast draagt voor de feiten die de gestelde overtredingen constitueren.
Het CBb vervolgt met de constatering dat de overtreding ziet op het overbrengen van ongevraagde communicatie. Om die communicatie over te kunnen brengen moet er in ieder geval een verbinding zijn geweest. En dat moet de ACM dus ook aantonen. De wat rechtstheoretische discussie of de "abonnee" (de klant van de telecommaatschappij) of iemand anders de telefoon beantwoordt kan in het midden blijven.
4.3 Uit de tekst van artikel 11.7, vijfde, negende en tiende lid van de Tw (oud) volgt, dat ACM ten aanzien van de voorliggende boete op grond van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid van de Tw (onder meer) moet aantonen dat communicatie is overgebracht door gebruik van de in het vijfde lid bedoelde middelen, daaronder begrepen het telefonisch overbrengen van communicatie (telemarketing). Voor het overbrengen van communicatie via de telefoon, ook als deze ongevraagd is, is in ieder geval noodzakelijk dat een verbinding tot stand wordt gebracht. Naar het oordeel van het College, en anders dan de rechtbank in de bestreden uitspraak, betekent dit dat ACM, bij gebreke van het directe bewijs van de communicatie zelf, tenminste dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens er toe heeft geleid dat een verbinding tot stand is gebracht, waarbij in het midden kan blijven of het daadwerkelijk de abonneehouder zelf was die telkens heeft opgenomen.
Voor slechts een klein deel van de belbestanden is er bewijs dat er daadwerkelijk verbinding is geweest. Bij enkele nummers staan namelijk inhoudelijke opmerkingen over de gesprekken genoteerd.
4.5 In één belbestand, te weten het belbestand behorende bij campagne 61, is een resultaat van het telefoongesprek vermeld in de vorm als onder meer: ‘uitgeschakeld’, ‘geen 18 jaar’, ‘verkeerd nummer’, ‘niet geïnteresseerd’, ‘koopt liever loten in de winkel’, ‘weigering gesprek’. Deze reacties van een persoon aan de andere kant van de telefoonlijn, tonen aan dat daadwerkelijk een verbinding tot stand is gebracht met het betreffende telefoonnummer. Het voorgaande betekent dat ten aanzien van deze telefoonnummers is bewezen dat communicatie is overgebracht.
Voor de rest is slechts bekend dat er is gebeld. Of die belpoging tot een gesprek heeft geleid, is echter niet zeker:
4.6 Voor de overige belbestanden betoogt ACM dat daarin per belbestand is weergegeven op welke datum en op welk tijdstip door of namens de loterijen naar de betreffende telefoonnummers is gebeld, en dat bij een aantal belbestanden daarnaast is opgenomen welk callcenter het gesprek heeft gevoerd namens de loterijen. ACM stelt niet dat in deze belbestanden resultaatscodes of resultaatformulieren zijn opgenomen, of enige andere gegevens – zoals bijvoorbeeld gegevens met betrekking tot de gespreksduur – waaruit kan worden geconcludeerd dat een verbinding tot stand is gebracht. De enkele bevestiging door de loterijen dat de telefoonnummers in de belbestanden zijn gebruikt (of “gebeld” of “benaderd”), levert op zichzelf nog niet het vereiste bewijs dat met dat gebruik een verbinding tot stand is gebracht. ACM heeft zodoende met betrekking tot de bij deze belbestanden horende belcampagnes niet aangetoond dat de loterijen communicatie hebben overgebracht in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw (oud).
Het is bovendien niet zeker of de nummers waarmee wel een verbinding tot stand is gekomen, wel in het bel-me-niet register waren opgenomen. De ACM heeft hiervoor kennelijk onvoldoende bewijs aangedragen:
4.8 Het College stelt vast dat in het belbestand van campagne 61, 41 keer het resultaat “34 Uitgeschakeld Normaal – 20101118 Uitgeschakeld” is opgenomen, en 4 keer het resultaat “91 Wrong Number System - NULL”. Voor deze 45 telefoonnummers is geen reactie opgenomen van een persoon aan de andere kant van de lijn, zodat voor deze 45 telefoonnummers niet is aangetoond dat communicatie is overgebracht. Omdat ACM niet inzichtelijk heeft gemaakt welke 29 nummers in het BMNR zijn opgenomen, is niet uitgesloten dat deze 29 BMNR nummers overlappen met de categorie van 45 nummers waarvoor niet is aangetoond dat communicatie is overgebracht. Het College kan derhalve de conclusie van ACM dat is aangetoond dat communicatie is overgebracht aan abonnees die zijn opgenomen in het BMNR niet volgen.
Het beroep tegen de boete voor het niet ontdubbelen van het bestand met het bel-me-niet-register slaagt dus.
Om min of meer dezelfde reden wordt ook de boete voor het niet bieden van verzet vernietigd. Ook hier is namelijk geen bewijs dat er daadwerkelijk is gesproken met de abonnee:
4.15 Nu ACM niet heeft aangetoond dat met abonnees is gesproken, is de conclusie dat ACM niet heeft aangetoond dat de loterijen artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw hebben overtreden. Daarmee vervalt de grondslag aan de door ACM opgelegde boetes voor overtreding 2.
De ACM krijgt bovendien geen kans om nu alsnog onderzoek naar de feiten te doen. Dit had de ACM volgens het CBb eerder kunnen en moeten doen.
4.18 Het aanvullend onderzoek dat ACM thans voor ogen staat om alsnog sluitend bewijs te leveren behelst een (nader) onderzoek naar de feiten die de gestelde overtredingen constitueren. ACM wil alsnog een aantal personen die schuilgaan achter de destijds door de callcenters gebruikte nummers contacteren. Het College stelt vast dat ACM reeds geruime tijd vóór 26 april 2012 kon beschikken over de door de loterijen overgelegde bellijsten, op grond waarvan ACM nu het aanvullende onderzoek wil uitvoeren, en dat er geen enkele reden is waarom ACM dit onderzoek niet reeds in de onderzoeksfase van het besluit had kunnen uitvoeren. Het College ziet daarom thans geen aanleiding om ACM dit nader onderzoek alsnog toe te staan. Dat ACM meent dat dit onderzoek in korte tijd succesvol kan worden afgerond, wat daarvan ook zij, maakt dit niet anders.
Slotopmerking
De loterijen lijken hier toch te kruipen door het oog van de naald. Zij winnen immers de kwestie op een principiële bewijskwestie. Het lijkt mij praktisch gesproken echter hoogst onwaarschijnlijk dat er meer dan 900.000 keer is gebeld zonder dat er contact tot stand is gekomen. De vraag is dan ook of de kwestie niet heel anders was uitgepakt als de ACM het huiswerk beter had gedaan.
