Beroep tegen kartelboetes loont (bijna) altijd

Cover pricing (prijslenen) in het Zuid Limburgs aanbestedingskartel

Niet in geschil was dat de rechtspersoon zichzelf bij diverse Zuid-Limburgse aanbestedingen (met andere ondernemingen) had schuldig gemaakt aan cover pricing (ook wel: prijslenen). Bij cover pricing stelt een inschrijver (de ‘uitlener’) zijn prijs vóórafgaand aan de aanbestedingsdatum ter beschikking van een andere inschrijver (de ‘lener’).

De prijslener verbindt zich ertoe hoger te offreren dan de uitlener. Tussen hun inschrijvingen komt dus geen concurrentie tot stand. Daarmee onderscheidt cover pricing zich van het klassieke aanbestedingskartel, waarbij alle inschrijvers hun biedingen afstemmen en er dus tussen geen enkele concurrentie ontstaat (de klassieke ‘bid rig’ bekend van de bouwfraude).

Boete aan de rechtspersoon verlaagd

De ACM had aan de rechtspersoon een boete opgelegd van € 3.000.000,--. Zij is daarmee uitdrukkelijk – ten nadele van de rechtspersoon - afgeweken van haar toentertijd geldende Boetecode 2007. Met het oog op de specifieke en generale preventie was de ACM van oordeel dat deze afwijking gerechtvaardigd was. In dat kader heeft de ACM vooral in overweging genomen (i) de – naar haar oordeel – zeer zware ernst van de overtreding, (ii) het feit dat de rechtspersoon eerder ook al beboet was voor deelname aan de bouwfraude (recidive), en (iii) onaangepaste toepassing van de Boetecode 2007 onvoldoende afschrikkend zou werken (zowel voor deze rechtspersoon als potentiele toekomstig overtreders).

Bij de oplegging van een boete dient de ACM het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit) in acht te nemen. Dat betekent dat zij alle omstandigheden van het geval moet meewegen, zoals de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

Het CBb oordeelt dat de ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in afwijking van haar Boetecode een boete van EUR 3.000.000,-- passend is. De ACM heeft niet in aanmerking genomen dat de overtredingen in het Zuid-Limburgs aanbestedingskartel (cover pricing) een ander karakter hadden en van een mindere ernst zijn de overtredingen in de bouwfraude (bid rigs). Anders dan bij de bouwfraude bleef in het Zuid-Limburgs aanbestedingskartel nog wel (rest)concurrentie over van andere inschrijvers. Bovendien vond de cover pricing in Zuid-Limburg slechts op incidentele basis plaats terwijl de bouwfraude een structureel karakter had.

Het uiteindelijke boetebedrag wordt door het CBb substantieel lager vastgesteld op EUR 463.000. Bij de vaststelling van dat bedrag heeft het CBb uitdrukkelijk (en in lijn met de Boetecode 2007) de recidive van de rechtspersoon als boeteverzwarende omstandigheid aangemerkt.

Boetes aan natuurlijke personen houden stand

De ACM had tevens boetes van respectievelijk € 100.000 en € 250.000 opgelegd aan twee natuurlijk personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van de rechtspersoon. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn, indien de desbetreffende functionaris maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

Het CBb ziet geen aanleiding om de boete voor de feitelijk leidinggevenden te matigen, nu de ACM bij de oplegging van de boete rekening heeft gehouden met de ernst van de overtreding en de specifieke financiële situaties van de personen in kwestie. Het gegeven dat een van de feitelijk leidinggevenden reeds in dienst was van de rechtspersoon tijdens de bouwfraude mag worden meegewogen als omstandigheid die de hoogte van de boete beïnvloedt. Juist van hem mocht worden verwacht dat hij maatregelen ter voorkoming van recidive had geïmplementeerd (en gemonitord).

Conclusie

Het CBb bevestigt de lijn dat cover pricing (i) een kartelinbreuk oplevert die (ii) minder ernstig is (en dus minder zwaar mag worden beboet) dan volledige bid rigs. Tegelijkertijd laten de uitspraken zien dat het (bijna) altijd zinvol is om een door de ACM opgelegde (kartel)boete door (eerst de rechtbank Rotterdam en in laatste instantie) het CBb te laten toetsen. Recent zijn diverse boetes van de ACM door de rechter vernietigd (omdat geen overtreding was bewezen) of verlaagd vanwege gebrek aan evenredigheid.