Op tijd verlopen bewijsstukken en te laat actuele bewijsstukken
Drie Noord-Nederlandse waterschappen hebben een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor advies- en ingenieursdiensten. Eco Reest was de voorlopige winnaar en werd gevraagd uiterlijk 10 december 2018 bewijsstukken aan te leveren. Eco Reest leverde op 10 december 2018 een Gedragsverklaring Aanbesteding en een Verklaring betalingsgedrag aan, maar die waren beide te oud. De voorwaarde was namelijk dat die bewijsstukken niet ouder dan twee jaar respectievelijk zes maanden mochten zijn. De waterschappen legde de inschrijving van Eco Reest terzijde.
Op 10 januari 2019 leverde Eco Reest alsnog recente verklaringen aan. De Waterschappen wijst de inschrijving van Eco Reest echter af omdat de bewijsstukken te laat (na 10 december) waren ingediend. Eco Reest start daarop een kort geding en vordert kort gezegd dat haar inschrijving alsnog inhoudelijk wordt beoordeeld.
Juridisch kader ruimte voor herstel
Zoals eerder door ons opgemerkt (zie bijvoorbeeld het artikel van mijn kantoorgenoot Frank Cornelissen) is volgens Europese jurisprudentie (bijvoorbeeld het SAG-arrest en het Manova-arrest) de ruimte beperkt om herstel te bieden. Herstel is kort gezegd alleen toegestaan als:
- sprake is van een klaarblijkelijke behoefte aan precisering of een kennelijke materiële fout;
- de aanbestedende dienst vóór het aanbieden van een herstelmogelijkheid kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
- alle inschrijvers op vergelijkbare manier een herstelmogelijkheid wordt geboden;
- het herstel er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving ontstaat; en
- er geen sprake is van het aanvullen of verbeteren van een stuk of informatie dat/die volgens de aanbestedingsstukken verplicht diende te worden verstrekt.
“Kan uitsluiten” is geen vrijbrief voor aanbesteder om zonder meer uit te sluiten
De Friese kort gedingrechter zag in de onderhavige zaak ruimte voor herstel. In de aanbestedingsstukken was namelijk niet bepaald dat het niet tijdig indienen van de bewijsstukken tot uitsluiting leidt. Volgens de Voorzieningenrechter had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat, indien hij het bewijsstuk niet tijdig zou indienen, de waterschappen hem de mogelijkheid zouden bieden dit verzuim te herstellen. Er stond alleen in de aanbestedingsstukken dat het niet tijdig indienen tot uitsluiting kan leiden. De facto maakt de rechter deze kan-bepaling daardoor zinledig.
Herstel alleen als stukken dateren voor uiterste indieningstermijn
Een voorwaarde voor het herstel is volgens de rechter (overeenkomstig het Manova-arrest) wel dat objectief bepaalbaar is dat de bewijsstukken dateren van vóór de uiterste datum van indiening. In dit geval was de uiterste datum van indiening 10 december 2018 en dateerden de aangeleverde bewijsstukken van latere datum, namelijk 12 en 15 december 2018. Om die reden mochten de waterschappen Eco Reest toch niet in de gelegenheid stellen om alsnog die verklaringen in te dienen.
Als de verklaringen wél zouden dateren van vóór de uiterste indieningstermijn dan hadden de waterschappen dus wel herstel mogen (of – afhankelijk van de aanbestedingsstukken – zelfs moeten) toestaan. De vraag die dan rijst is wanneer herstel niet langer is toegestaan. In de hier besproken zaak zat er een maand tussen het verstrijken van de indieningstermijn en het alsnog aanleveren van de bewijsstukken. Kan een inschrijver weken nadat de uiterste indieningstermijn is verstreken nog met bewijsstukken komen? Hoeveel tijd en hoeveel kansen moet een aanbestedende dienst een inschrijver geven? Het is een aanbestedende dienst aan te raden daarover duidelijkheid te scheppen in de aanbestedingsstukken.
