Voor pensioen zijn namelijk specifieke wettelijk bepalingen geformuleerd in het kader van overgang van onderneming. In deze derde blog zullen wij hier nog wat dieper op in gaan, waarbij wij de verschillende situaties die zich kunnen voordoen, en de gevolgen, uiteenzetten.
Zoals in de tweede blog naar voren kwam, gaan de pensioenverplichtingen in beginsel mee over naar de verkrijger. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen van toepassing. Een van die uitzonderingen betreft het geval dat de verkrijgende partij zelf al een pensioenregeling had. In dat geval mag de pensioenregeling van de verkrijger worden uitgevoerd, en gaan de pensioenverplichtingen van de vervreemder niet mee over. Maar is dit ook het geval als de vervreemder verplicht aangesloten was bij een bedrijfstakpensioenfonds (bpf)?
Hieronder volgen de verschillende denkbare scenario’s met het daarbij horende gevolg op grond van het wettelijke regime.
Vervreemder aangesloten bij Bpf, verkrijger niet
Dit ziet op de situatie dat de vervreemder onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds viel, maar de verkrijger niet, ook niet na de fusie. Voor deze situatie is in de artikelen 7:663 e.v. BW geen specifieke regeling opgenomen, behalve dan dat hierin de hoofdregel terugkomt dat de arbeidsvoorwaarden van de vervreemder (dus ook pensioen) mee overgaan. Tegelijkertijd echter is er vanuit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet bpf) geen juridische grondslag om de verkrijger aan de verplichtstelling te houden na de overgang, als hij zelf niet onder de werkingssfeer van het desbetreffende pensioenfonds valt. De vraag is dan dus hoe de Wet bpf met bijbehorend verplichtstellingsbesluit zich verhoudt tot de hoofdregel van artikel 7:663 BW.
In het arrest Cordaan/SDS is het Hof op bovenstaand vraagstuk ingegaan. In die zaak was Cordaan verplicht aangesloten bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW), en verkrijger SDS niet. In dit geval bestond er voor SDS echter wel een verplichting om zich vrijwillig aan te sluiten bij PFZW. Waarom? De aansluiting bij PFZW was in de cao overeengekomen. Deze cao was vervolgens zowel bij Cordaan als bij SDS in de arbeidsovereenkomsten met de werknemers geïncorporeerd. Volgens het Hof vloeide de aansluiting bij het pensioenfonds dus rechtstreeks voort uit de arbeidsovereenkomst en gold de hoofdregel van artikel 7:663 BW. SDS had daarnaast ook geen andere verzekerde regeling afgesloten, zodat geen beroep op een van de pensioenuitzonderingen kon worden gedaan.
Vervreemder niet aangesloten bij een Bpf, verkrijger wel
In het geval dat de vervreemder niet is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds, en de verkrijger wel, gaan de werknemers die mee over gaan verplicht deelnemen in het bedrijfstakpensioenfonds van de verkrijger. Het maakt hierbij niet uit of de vervreemder zelf een andere pensioenregeling (verzekerde regeling) had of niet. Wel moet in dit soort situaties altijd worden nagegaan of de (bedrijfs)activiteiten bij de verkrijger als gevolg van de overname niet zodanig veranderd zijn dat de verkrijger niet langer werkgever in de zin van het betreffende verplichtstellingsbesluit is.
Vervreemder en verkrijger beiden bij Bpf aangesloten
In het geval dat de vervreemder en de verkrijger bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds zijn aangesloten, komt de ‘uitzondering op de uitzondering’ van artikel 7:664 lid 2 BW om te hoek kijken. Volgens artikel 7:664 lid 2 BW kan van de uitzonderingen zoals hiervoor genoemd ((a) t/m (c)) geen gebruik worden gemaakt als de vervreemder en de verkrijger vóór en na de overgang onder hetzelfde Bpf vallen en de werknemers hierin (blijven) deelnemen.
In dat geval geldt de hoofdregel dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst mee over gaan. Er is eigenlijk sprake van een gecontinueerde pensioendeelname, nu beide partijen bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds zitten, alleen dan vanuit een andere werkgever.
Let op!: achterstallige pensioenpremies van de vervreemder gaan (veelal uitsluitend) in deze situatie mee over op de verkrijger. Het is dus raadzaam om vóór de overname te checken of de vervreemder wel alle pensioenpremies heeft afgedragen aan het fonds.
Vervreemder en verkrijger zijn bij verschillende Bpf’s aangesloten
In dit geval gaan de verplichtingen uit de pensioenovereenkomst van de vervreemder niet mee over naar de verkrijger. De werknemers die mee overgaan moeten zich verplicht aansluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds van de verkrijger. Zie in dit verband de uitzondering van artikel 7:664 lid 1 sub b BW, op grond waarvan de hoofdregel van artikel 7:663 BW niet van toepassing is.
Vervreemder aangesloten bij Bpf, verkrijger heeft een vrijstelling
Deze situatie is de facto niet anders dan de situatie waarin de vervreemder is aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds, en de verkrijger niet. Ook hier geldt derhalve dat de verplichtingen van de vervreemder niet mee overgaan op de verkrijger.
Let op!: check voor de overname voor welke periode de vrijstelling is afgegeven door het fonds, en om welke redenen. Met name moet worden opgelet of deze gronden voor een vrijstelling nog steeds van toepassing zullen zijn ná de overname.
Vervreemder en verkrijger hebben beide een verzekerde pensioenregeling
In dit geval geldt de hoofdregel van artikel 7:663 BW, de verplichtingen van de vervreemder gaan van rechtswege over op de verkrijger, tenzij de verkrijger een aanbod doet voor deelname in de eigen pensioenregeling. Dit is de uitzondering van artikel 6:664 lid 1 sub a BW. De verkrijger moet in dat geval een zelfde aanbod doen tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor de overgang heeft gedaan aan zijn eigen werknemers.
Vervreemder heeft verzekerde regeling, verkrijger niet
De verplichtingen van de vervreemder gaan in dit geval van rechtswege over op de verkrijger. De verkrijger kan zich niet op een van de uitzonderingen beroepen nu hij reeds voor de overname geen eigen pensioenregeling heeft opgetuigd.
Tip!: ook hier loont het weer om vóór de overgang een boekenonderzoek te verrichten en de pensioenverplichtingen in kaart te brengen. Stel bijvoorbeeld dat deze situatie van toepassing is en de vervreemder een type pensioenregeling heeft die de verkrijger bij voorkeur niet wenst. Welke mogelijkheid staat de verkrijger dan voor? In dat geval is goed voorstelbaar dat de verkrijger reeds voor de overgang toch nog een pensioenregeling optuigt voor haar werknemers. Na de overgang kan dan een beroep worden gedaan op de pensioenuitzonderingen van artikel 7:664 door eenzelfde aanbod te doen aan de overgegane werknemers.
Vervreemder heeft geen verzekerde regeling, verkrijger wel
Het is natuurlijk ook mogelijk dat de vervreemder überhaupt geen pensioenregeling had voor haar werknemers. Als de verkrijger wél een pensioenregeling heeft schrijft artikel 9 Pensioenwet voor dat de verkrijger geacht wordt eenzelfde aanbod te doen, zoals die geldt voor het eigen personeel, tot het sluiten van een pensioenregeling aan de overgegane werknemers.
Let op!: In zo een situatie doet de verkrijger er sowieso verstandig aan te checken of de vervreemder niet eigenlijk gewoon een verplichting had tot het uitvoeren van een pensioenregeling. Had de vervreemder bijvoorbeeld niet verplicht aangesloten moeten zijn bij een bedrijfstakpensioenfonds? Werkingssfeeronderzoek ligt ook dan voor de hand, om zo eventuele risico’s goed in kaart te brengen.
Kortom, er zijn veel pensioensituaties met bijbehorende pensioenoplossingen denkbaar. Het is dan wel echt zaak dat pensioen de verdiende aandacht binnen een overnametraject krijgt, liever zelfs nog voorafgaand aan een beoogd overnametraject. Onze pensioenspecialisten binnen Dirkzwager denken hierin graag met u mee.
