In de uitspraak van 10 november 2021 heeft het Gerecht geoordeeld dat de Europese Commissie het verbod op misbruik van een economische machtspositie (grotendeels) juist heeft toegepast in haar boetebesluit over Google Shopping. Het Gerecht heeft de miljardenboete dan ook in stand gelaten.
Het boetebesluit uit 2017
In het Google-Shopping besluit van 27 juni 2017 heeft de Commissie Google veroordeeld wegens schending van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. In het besluit merkte de Commissie Google aan als dominante speler op de markt voor algemene online zoekdiensten en gespecialiseerde zoekdiensten voor online vergelijkingsdiensten van internetproducten. Volgens de Commissie misbruikte Google haar machtspositie op die markten door haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, hoger in de zoekresultaten te laten verschijnen dan concurrerende vergelijkingswebsites. Dit wordt bij digitale platforms beschreven met de term ‘self-preferencing’, oftewel het bevoordelen van eigen diensten op haar eigen platform ten opzichte van andere aanbieders.
Zoals wij in ons eerdere blog al opmerkten, leek het Hof in Slovak Telekom al voor te sorteren op de conclusie dat self-preferencing een zelfstandige misbruikcategorie is.
Uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie
In Google Shopping oordeelt het Gerecht dat self-preferencing inderdaad een op zichzelf staande vorm van misbruik is. Het Gerecht bevestigt daarmee dat het gedrag niet uitsluitend onder het leerstuk van de leveringsweigering hoeft te worden geschaard en dat in het onderhavige geval de strikte ‘Bronner’-criteria buiten toepassing kunnen en moeten blijven (zie hierover ons eerdere blog). Volgens dit oordeel is het bij self-preferencing het klaarblijkelijk eenvoudiger om misbruik aan te tonen dan bij een volledige leveringsweigering, waar de strikte Bronner-criteria wél gelden.
Het Gerecht stelt evenwel grenzen aan de situatie waarin self-preferencing misbruik oplevert. Het gedrag moet namelijk (i) afwijken van normale concurrentie (‘competition on the merits’) en (ii) concurrentiebeperkende effecten voortbrengen.
i) Competition on the merits
Het Gerecht deelt de conclusie van de Commissie dat het gedrag inderdaad afwijkt van normale concurrentie, onder verwijzing naar de uitgebreide analyse van de Commissie (zie paragrafen 139-267 van de uitspraak). Volgens de Commissie week Google met het bovenaan plaatsen van Google Shopping af van de normale concurrentievoorwaarden omdat (i) het online verkeer via Google van groot belang is voor productvergelijkingsdiensten, (ii) gebruikers doorgaans voornamelijk de eerste zoekresultaten bekijken en (iii) geen effectieve alternatieven bestaan voor het zoekverkeer via Google.
Het Gerecht overweegt in aanvulling op de Commissie dat het voor een zoekmachine normaliter niet rationeel is om de toegang van derden-aanbieders te beperken, omdat die juist noodzakelijk zijn voor een winstgevend platform-businessmodel (dat draait op de advertentie-inkomsten die Google genereert via die derden). Bovendien volgt – aldus het Gerecht – uit de EU-verordening voor open-internettoegang voor partijen als Google een plicht om de gelijke toegang tot het internet te verzekeren. De bevoordeling van Google’s eigen shoppingdienst zou in strijd zijn met die plicht. Het Gerecht overweegt tot slot dat afwijking van normale concurrentie ook volgt uit het feit dat Google met de introductie van Google Shopping de wijze waarop zoekresultaten verschijnen heeft gewijzigd.
ii) Mededingingsbeperkende effecten
Het Gerecht beoordeelt vervolgens de effectanalyse van de Commissie. Die analyse viel uiteen in twee argumenten: i) het bevoordelen van Google Shopping leidde tot minder verkeer naar rivaliserende vergelijkingswebsites (causaal verband) en ii) het gedrag had ten minste potentiële concurrentiebeperkende effecten, namelijk het verdwijnen van rivaliserende vergelijkingsdiensten en minder prikkels tot innovatie voor Google (zie de paragrafen 356-459). Het Gerecht is het in grote mate eens met de analyse van de Commissie, maar acht het bestaan van voornoemde concurrentiebeperkende effecten slechts bewezen op de markt voor productvergelijkingsdiensten en niet ook op de markt voor algemene zoekdiensten.
