Achtergronden
Over de feiten in deze kwestie heb ik eerder geblogd. Het komt er kort gezegd op neer dat in 2009 en 2010 door de Postcodeloterij en andere loterijen is gebeld met diverse consumenten. Volgens de loterij is dit gebeurd met toestemming van de betreffende mensen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) bestrijdt dit en heeft boetes opgelegd voor (1) het niet ontdubbelen van bellijsten met het Bel-me-niet register en (2) het niet aanbieden van het recht van verzet en inschrijving in het Bel-me-niet register. Die boetes bedroegen totaal 845.000 euro. De Postcodeloterij heeft bezwaar en beroep ingesteld tegen dit besluit.
Een voortdurende overtreding?
Voor de rechtbank hebben de loterijen betoogd dat ze dubbel bestraft zijn, omdat ACM boetes opgelegd heeft voor overtredingen in twee perioden. Volgens de loterijen was geen sprake van afzonderlijke overtredingen, maar in feite van een voortdurende overtreding. Er zou volgens de loterijen dan slechts boete mogen worden opgelegd. Dit betoog wordt door de rechtbank echter verworpen:
3.3 (...) Nu onderzoeksrapport 1 en de daaropvolgend opgelegde boete zagen op periode 1 stond het ACM vrij om een nader onderzoek te starten ter zake van periode 2, onderzoeksrapport 2 uit te brengen en nieuwe besluiten te nemen en bestuurlijke boetes op te leggen ter zake van periode 2 (vgl. CBb 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9159). De door eiseressen aangehaalde arresten van de Hoge Raad staan daar niet aan in de weg.
Stilzwijgende toestemming voldoende?
De loterijen hebben ook betoogd dat de ACM de lat te hoog zou leggen voor de vereiste toestemming voor het bellen van consumenten die staan ingeschreven in het Bel-me-niet register. Volgens de loterijen zou een stilzwijgende toestemming ook best voldoende kunnen zijn om die consumenten alsnog te mogen bellen. Dit beroep wordt kennelijk gedaan omdat veel van de telefoonnummers zijn verzameld bij online spelletjes en bij het spelen van die spelletjes toestemming is verleend tot gebeld worden.
De rechtbank verwerpt het betoog van de loterijen echter. Het betoog laat zich als volgt samenvatten: (1) inschrijving in bel-me-niet register betekent dat consument niet gebeld mag worden, (2) alsnog bellen van die consument mag alleen op basis van expliciete toestemming van die consument. Zie in dat kader deze (geparafraseerde overwegingen):
4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 11.7, vijfde en negende lid, van de Tw volgt dat het na de inschrijving van een telefoonnummer van een abonnee in het BMNR niet langer is toegestaan deze te benaderen met ongevraagde commerciële, ideële of charitatieve communicatie door middel van telemarketing. (...)
4.3.Voor zover eiseressen hebben willen betogen dat sommige abonnees wél toestemming hebben verleend, namelijk door mee te doen aan spelletjes of acties op internet, volgt de rechtbank dat niet. Toestemming is blijkens artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder i, en artikel 8, aanhef en onder a, van de Wbp als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt’. Blijkens het onderzoeksrapport 2 zou de eventuele toestemming door de abonnees die aan spelletjes hebben meegedaan zien op de verwerking van de contactgegevens voor telemarketingdoeleinden, maar dat is in zodanig algemene bewoordingen gesteld, dat een dergelijke ‘toestemming’ niet kan afdoen aan de inschrijving in het BMNR waarmee de abonnee nu juist in zijn algemeenheid te kennen heeft gegeven geen ongevraagde communicatie te ontvangen(...)
Nabellen op brieven is geen marktonderzoek
Ook het betoog van de loterijen dat het nabellen naar aanleiding van verstuurde (commerciele) brieven valt onder de uitzondering voor marktonderzoek, wordt door de rechtbank verworpen:
5.2.(...) Gelet op de tekst van het belscript is er een onmiskenbare samenhang tussen de commerciële brieven van 8 juni 2010 en de telefonische navraag omtrent het daarin vervatte aanbod, zodat die telefonische navraag valt onder ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden.
Afgifte logboeken is niet meewerken aan eigen veroordeling
De loterijen hebben kennelijk ook betoogd dat de in beslag genomen logboeken met de gebelde nummers, niet mogen meetellen voor het bewijs omdat de loterijen daarmee zouden meegewerkt aan hun eigen veroordeling. Dit wordt door de rechtbank verworpen, omdat de logboeken niet zijn te beschouwen als wilsafhankelijk bewijsmateriaal:
6.3.(...) Voor de onderhavige overtreding is echter maatgevend of in het BMNR geregistreerde abonneenummers zijn gebeld door de door eiseressen ingeschakelde callcenters. Uit de logbestanden die eiseressen aan ACM hebben verstrekt, volgt dat dit is gebeurd. Voor zover eiseressen ter zitting hebben willen betogen dat die logbestanden niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, omdat die onder druk zouden zijn afgegeven, merkt de rechtbank op dat het hier gaat om zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal waarop het zwijgrecht geen betrekking heeft (vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).(...)
Al dan niet opnemen telefoon is niet relevant
Een aardige terloopse overweging is dat de bel-me-niet wetgeving al wordt overtreden bij het bellen, niet pas wanneer de telefoon wordt beantwoord:
6.3 (...) Of daadwerkelijk de abonneehouder telkens heeft opgenomen of niet is geen constitutieve voorwaarde om artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw te kunnen overtreden.
Vervuild BMR niet relevant (genoeg)
De loterijen hebben er verder op gewezen dat het Bel-me-niet register (BMR) is vervuild, in die zin dat ook rechtspersonen zich hier kennelijk op hebben ingeschreven. De bel-me-niet wetgeving is echter alleen ter bescherming van consumenten bedoeld. De rechtbank verwerpt ook dit verweer, door er op te wijzen dat ook bij een vervuild register nog steeds aannemelijk is dat (in ieder geval ook) consumenten zijn gebeld:
6.4.Hoewel inschrijving in het BMNR uitsluitend openstaat voor natuurlijke personen heeft ACM niet weersproken dat het voor rechtspersonen feitelijk mogelijk is zich in te schrijven in het BMNR en dat het BMNR mogelijk is ‘vervuild’ door dergelijke inschrijvingen. Indien en voor zover de door eiseressen ingeschakelde callcenters hebben gebeld met niet-ontdubbelde nummers die toebehoren aan abonnees die geen natuurlijke personen zijn, is gelet op artikel 11.8 van de Tw geen sprake van overtreding van artikel 11.7, negende of tiende lid, van de Tw. Gelet op de omstandigheid dat het BMNR uitsluitend is bedoeld voor natuurlijke personen en gelet op het aantal belbestanden en de omvang daarvan is de rechtbank echter van oordeel dat het buiten redelijke twijfel is dat in ieder geval ook is gebeld met niet-ontdubbelde nummers van natuurlijke personen. Nu het onwaarschijnlijk is dat in het geheel geen natuurlijke personen zijn gebeld, en eiseressen niet aannemelijk hebben gemaakt dat de gebruikte belbestanden, waarover zij zelf beschikken, in zodanig grote mate zijn ‘vervuild’ dat van (een substantiële) overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw geen sprake meer kan zijn, verwerpt de rechtbank het betoog van eiseressen.
Verwijzen naar bel-me-niet register middels bandje niet voldoende
Ook wijst de rechtbank er (nogmaals) op dat het onvoldoende is om alleen middels een bandje aan het einde van een gesprek te wijzen op het bestaan van het bel-me-niet register. Hier moet tijdens het gesprek al op worden gewezen. Zie deze overweging:
7.2. De rechtbank volgt dit betoog niet en verwijst daarbij naar haar uitspraak van 6 december 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY5391), waarin zij onder meer het volgende heeft overwogen:
“Wil er sprake zijn van correcte naleving van de in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw neergelegde norm voor het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR, dan zal de consument al tijdens het gesprek op de mogelijkheid van verzet en inschrijving in het BMNR moeten worden gewezen om te voorkomen dat de consument het bandje niet verder zal afluisteren. De door de externe callcenters in de onderhavige gevallen gehanteerde introductieteksten, inhoudend dat de abonnee, als hij nog even aan de lijn blijft, wordt doorgeschakeld naar een bandje met uitleg over het nieuwe BMNR of woorden van gelijke strekking, voldoen naar het oordeel van de rechtbank niet aan deze norm. In deze gevallen wordt immers niet reeds tijdens het gesprek, maar pas daarna gewezen op de mogelijkheid van registratie in het BMNR. Bovendien wordt in de introductieteksten van de callcenters het woord verzet in het geheel niet genoemd. Het door eiseressen aangehaalde ‘Definitief standpunt telemarketing’ van 16 mei 2006 heeft naar het oordeel van de rechtbank geen onduidelijkheid geschapen. Hierin is vermeld dat aan de telemarketingbranche zelf wordt overgelaten hoe zij het actief aanbieden van de afmeldmogelijkheid vorm gaat geven en dat dit niet per se aan het begin van het gesprek hoeft te zijn. Dit levert geen onduidelijkheid op over de norm van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.”
Ten slotte
Alle bezwaren van de loterijen zijn door de rechtbank verworpen. De loterijen kunnen nog in hoger beroep gaan bij het College van het Beroep voor het bedrijfsleven. Gelet op de hoogte van de boetes zou het mij niet verbazen wanneer dit zal gebeuren. In de tussentijd doen alle bedrijven en instellingen die ongevraagd consumenten bellen er goed aan deze uitspraak in acht te nemen.
