Omdat de 91 pagina's tellende conclusie op deze plek onmogelijk integraal kan worden besproken, worden hierna de belangrijkste conclusies samengevat:
1. In het landbouwvliegersarrest van 1986 is bepaald dat rechters algemeen verbindende voorschriften uitsluitend en zeer terughoudend mogen toetsen aan het beginsel van verbod van willekeur. Dat betekent dat de schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel slechts tot onverbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift kan leiden als die schendingen tevens leiden tot een schending van het verbod van willekeur. De A-G stelt in deze conclusie dat de willekeurstoets niet meer als extra horde dient te fungeren bij de exceptieve toetsing.
2. De materiële algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen
zijn het gelijkheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een niet onevenredige belangenafweging (artikel 3:4 lid 2 Awb). Bij de toetsing aan artikel 3:4 lid 2 Awb wordt door de rechter gebruikgemaakt van de door het Europese Hof van Justitie ontwikkelde drietrapstoets van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid.
3. De formele algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen zijn het beginsel van belangenafweging (artikel 3:4 lid 1 Awb), het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding of het formele zorgvuldigheidbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een kenbare en deugdelijke motivering.
4. De intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft. gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid. Daarbij kan de intensiteit van de toetsing voor de diverse aspecten van (de procedure tot vaststelling van) het algemeen verbindend voorschrift verschillend zijn. Er gelden vier vuistregels:
a. Vanwege de aard van de vaststellingsbevoegdheid is de rechterlijke (exceptieve) toetsing materieel terughoudend als het vaststellend orgaan beschikt over een ruime beslissingsruimte vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel omdat bij die beslissing politieke afwegingen kunnen worden gemaakt. De rechter heeft in het laatste geval niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wel kan de rechter de wijze waarop inhoud is gegeven aan de beslissingsruimte toetsen aan artikel 3:2 Awb en het beginsel van een deugdelijke motivering.
b. Vanwege de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid is de rechterlijke (exceptieve) toetsing materieel intensiever naarmate het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij diens fundamentele rechten aan de orde zijn.
c. Als de materiële wetgever de negatieve gevolgen van een algemeen verbindend voorschrift voor een bepaalde groep uitdrukkelijk en deugdelijk gemotiveerd heeft verdisconteerd, voldoet deze keuze aan artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel en kan de rechter alleen nog toetsen of zij in strijd is met het beginsel van een niet onevenredige belangenafweging van artikel 3:4 lid 2 Awb.
d. Dat een algemeen verbindend voorschrift is vastgesteld door een direct gekozen orgaan, zoals de gemeenteraad of Provinciale Staten, is geen reden om het voorschrift wat betreft de rechterlijke toetsing principieel anders te benaderen dan andere voorschriften, maar kan wel een rol spelen bij de concrete toetsing aan artikel 3:2 Awb en artikel 3:4 lid 2 Awb.
5. Bestuursorganen zijn in beginsel bevoegd en verplicht om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze in geval van strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepaling van internationaal recht als die aan hoger nationaal recht, inclusief de nationale algemene rechtsbeginselen.
6. De rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde prevaleert boven de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. Daarom moet de bestuursrechter de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften in het licht van die bepalingen exceptief toetsen, ook al strekken zij niet tot bescherming van de belangen van appellant.
7. De bestuursrechter kan rechtsgronden, die niet strekken tot bescherming van de belangen van appellant niet ambtshalve aanvullen. Voor zover de exceptieve toetsing van de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften valt onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, staat het relativiteitsvereiste dus in de weg aan exceptieve toetsing.
8. De bevoegdheid van een bestuursorgaan is alleen een kwestie van openbare orde die buiten de omvang van het geding ambtshalve door de rechter moet worden getoetst als de grondslag van bevoegdheid zelf in strijd is met hoger recht.
De conclusie is vooral interessant omdat die ervoor pleit om indringender (exceptief) te toetsen en de willekeurstoets uit het landbouwvliegersarrest los te laten. Bestuursrechters moeten algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als zij in strijd zijn met een formeel of materieel algemeen rechtsbeginsel. Daarnaast is de conclusie interessant omdat die vuistregels geeft voor de intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing aan algemene rechtsbeginselen.
Het is nu wachten op een uitspraak van de Afdeling in de kwesties die aanleiding hebben gegeven tot het vragen van de conclusie.
Wilt u meer weten over exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften, neemt u dan contact op met Bart de Haan.
