Onder het nieuwe ontslagrecht is het nog steeds mogelijk om een beëindiging met wederzijds goedvinden te realiseren door middel van een beëindigingsovereenkomst (vaststellingsovereenkomst). In tegenstelling tot onder het oude ontslagrecht heeft de beëindiging met wederzijds goedvinden sinds 1 juli 2015 een wettelijke basis: het nieuwe artikel 7:670b Burgerlijk Wetboek.
Onder het oude ontslagrecht verkozen de meeste werkgevers in een ontslagzaak schikken boven procederen.Het nieuwe ontslagrecht heeft ervoor gezorgd dat er voor het realiseren van een beëindiging in veel gevallen geen sprake meer is van een voorkeur om te schikken, maar van een noodzaak om te schikken. Dit komt omdat het nieuwe ontslagstelsel een limitatief aantal ontslaggronden kent (de zogenaamde redelijke gronden), die het lastiger maken dan voorheen om een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst te realiseren (wilt u hier meer van weten, klik dan hier). Vandaar dat werkgevers tegenwoordig nog vaker voor de ‘zekere’ route van de beëindigingsovereenkomst kiezen, met name bij disfunctioneringszaken.
Verschil met instemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst
De Wet Werk en Zekerheid heeft een nieuwe beëindigingswijze geïntroduceerd die dicht aanligt tegen de beëindiging door middel van een beëindigingsovereenkomst (oftewel een beëindiging met wederzijds goedvinden): een werknemer kan voortaan instemmen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In dat geval bericht de werkgever de werknemer dat hij de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen. De werkgever hoeft hierbij geen reden op te geven, dit is slechts noodzakelijk als de werknemer hier zelf om vraagt. De werknemer zendt vervolgens een schriftelijke verklaring aan de werkgever toe, waaruit blijkt dat hij/zij instemt met de opzegging. Daarmee is de beëindiging een feit(tenzij de werknemer tijdig een beroep op zijn bedenkrecht doet, waarover hierna meer).
Het doel van de wetgever met deze nieuwe beëindigingswijze is dat wordt voorkomen dat de werkgever een formele ontslagprocedure (bij UWV/de kantonrechter) moet starten als de werknemer het eens is met zijn ontslag. Zuiver vinden wij deze redenering niet. Immers, voor deze situatie kenden en kennen we nu eenmaal al de welbeproefde methode van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.
Tussen beide beëindigingswijzen zijn wel een aantal verschillen te duiden. Juridisch-technisch geldt dat instemming met de opzegging een eenzijdige rechtshandeling is, terwijl de beëindigingsovereenkomst een tweezijdige rechtshandeling is. Dit verschil is voor de praktijk echter van weinig belang. Het belangrijkste praktische verschil tussen beide beëindigingsroutes is dat bij een instemming met de opzegging de werkgever het dienstverband zal moeten afwikkelen zoals dat bij een reguliere opzegging ook zou moeten. Dat betekent onder andere: mét transitievergoeding en een gebruikelijke eindafrekening (waardoor bijvoorbeeld opgebouwde vakantie- en verlofdagen uitbetaald moeten worden). Voor de beëindigingsovereenkomst geldt dit niet; daar worden over dergelijke zaken in onderling overleg afspraken gemaakt.
Onze ervaring is dat in de praktijk weinig gebruik gemaakt wordt van de instemming met de opzegging. Er valt ook veel voor te zeggen om individuele afspraken (in een beëindigingsovereenkomst) te verkiezen boven een instemming met de opzegging. Een beëindigingsvereenkomst biedt namelijk de mogelijkheid om als partijen niet onbelangrijke afspraken vast te leggen, waaronder bijvoorbeeld de finale kwijting tussen partijen.
Een beëindigingsvergoeding
Bij een beëindigingsovereenkomst zijn partijen vrij om te bepalen of een beëindigingsvergoeding wordt betaald, en zo ja: hoeveel. Vóór de Wet Werk en Zekerheid werd voor het bepalen van een dergelijke beëindigingsvergoeding gebruikelijk met de kantonrechtersformule gewerkt. Voornamelijk de te gebruiken correctiefactor was een aspect dat in de onderhandelingsfase voor veel discussies zorgde. Met de Wet Werk en Zekerheid is de wettelijke transitievergoeding geïntroduceerd, en behoort de kantonrechtersformule tot het verleden. In de praktijk merken wij overigens dat ook de kantonrechtersformule nog wel eens als leidraad dient, onder meer door nog lopende sociale plannen.
Tegenwoordig is de transitievergoeding gebruikelijk de norm bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding. Dit ondanks het feit dat de regering expliciet heeft bevestigd dat op het moment dat een arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst eindigt, geen transitievergoeding verschuldigd is. De transitievergoeding is namelijk verschuldigd als een (reeks van) arbeidsovereenkomst(en) minimaal twee jaar heeft geduurd en wordt beëindigd op initiatief van de werkgever of op initiatief van de werknemer als de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. ‘Op initiatief van de werkgever’ betekent concreet: bij het niet verlengen van een tijdelijk contract, bij opzegging met toestemming van UWV WERKbedrijf en bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Kortom: bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst heeft een werknemer geen ‘recht’ op een transitievergoeding. Om discussie op dit punt te voorkomen, adviseren wij om expliciet in de overeenkomst op te nemen dat de werknemer ermee bekend is dat met het sluiten van een beëindigingsovereenkomst geen recht bestaat op de wettelijke transitievergoeding.
Het feit dat de transitievergoeding bij reguliere ontslagzaken tegenwoordig de norm is, laat zich vrij eenvoudig verklaren. Een (gemachtigde van een) werknemer realiseert zich gebruikelijk dat op het moment dat een werkgever tot ontslag wil overgaan en er door de werknemer geen medewerking wordt verleend aan een beëindiging, de werkgever een formele ontslagprocedure zal moeten starten om de beëindiging alsnog te realiseren. Bij een ontslag na deze formele ontslagprocedure heeft de werknemer wél aanspraak op een transitievergoeding (mits hij niet ernstig verwijtbaar gehandeld heeft). Daarnaast maakt de werkgever uiteraard kosten in het kader van een formele ontslagprocedure en staat de uitkomst (wel of geen beëindiging) niet op voorhand vast. Een werknemer heeft, gezien het voorgaande, goede argumenten om minimaal het bedrag van de transitievergoeding te willen ontvangen bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Overigens bestaat er voor de werkgever bij het doen van een beëindigingsvoorstel geen verplichting om de werknemer te informeren dat hij/zij bij een eenzijdige beëindiging recht heeft op een transitievergoeding.
Een goed dossier geeft de werkgever aanleiding om niet (veel) van deze vergoeding af te wijken. Toch kunnen zich omstandigheden voordoen waarmee het voor de hand ligt om de vergoeding in een individueel geval aan te passen; naar boven óf naar beneden. Zo kan een hogere vergoeding nodig zijn om een kwestie te schikken als het ontslagdossier (nog) te dun is en het om die reden te betwijfelen valt of een beëindiging via een formele ontslagprocedure (UWV/kantonrechter) te realiseren is. Ook kunnen er contractuele afspraken gemaakt zijn tussen partijen, die het verklaarbaar maken dat een werknemer meer wenst te ontvangen dan de transitievergoeding. Stelt de werkgever zich op het standpunt dat de werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, dan is er aanleiding om een lagere vergoeding dan de transitievergoeding af te spreken. Werknemers zijn hier gebruikelijk wel wat huiverig voor, omdat het UWV bij het aanvragen van een WW-uitkering kritische vragen kan gaan stellen (in het kader van een eventuele WW-aanspraak). Een lagere vergoeding kan voorts op zijn plaats zijn vanwege de inhoud van andere afspraken in de beëindigingsovereenkomst (bijvoorbeeld als de werkgever een outplacementtraject bekostigt, of als de werknemer gedurende een zekere periode met behoud van salaris wordt vrijgesteld van de verplichting om arbeid te verrichten). Daarnaast kan bij een werkgever vrees bestaan dat een afscheidsregeling met een 55-pluswerknemer door de Belastingdienst wordt aangemerkt als een Regeling Vervroegde Uittreding (RVU), indien er een beëindigingsvergoeding van een zekere hoogte wordt afgesproken. Om een kostbare eindheffing over de beëindigingsvergoeding te voorkomen, kan een werkgever in zo’n geval niet bereid zijn om de transitievergoeding als beëindigingsvergoeding te betalen.
Bedenktermijn
Een werknemer kan een gesloten beëindigingsovereenkomst binnen 14 dagen na het sluiten daarvan, zonder opgave van redenen, schriftelijk ontbinden. Deze termijn begint te lopen vanaf het moment dat de beëindigingsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan. De woorden ‘schriftelijk aangaan’ zorgen in de rechtspraktijk voor discussie, omdat deze woorden op meerdere wijzen kunnen worden uitgelegd. Is het relevante moment bijvoorbeeld het tijdstip waarop tussen partijen overeenstemming bestaat over de tekst van de vaststellingsovereenkomst, of is dit het tijdstip waarop de overeenkomst ondertekend worden? In de praktijk gebeurt het vaak dat een overeenkomst pas een aantal dagen na overeenstemming getekend wordt, met name als op een vrijdag overeenstemming over de tekst van de overeenkomst tot stand komt. Wij vinden het zelf juridisch het meest zuiver om te rekenen vanaf de dag dat partijen over en weer bevestigd hebben dat er volledige overeenstemming over de tekst van de overeenkomst bestaat. Echter, in de praktijk hebben we gezien dat bijvoorbeeld het UWV daar anders over denkt. Wij adviseren dan ook de ondertekening van een beëindigingsovereenkomst zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden.
Op het moment dat in de beëindigingsovereenkomst geen melding gemaakt wordt van het feit dat de werknemer een bedenkrecht heeft, dan heeft dat tot gevolg dat de periode waarin de werknemer van zijn bedenktermijn gebruik kan maken verlengd wordt van twee weken naar drie weken.
In een beëindigingsovereenkomst kan niet worden afgesproken dat een werknemer geen gebruik kan maken van de bedenktermijn. De bedenktermijn is namelijk dwingend recht, wat meebrengt dat er geen afwijkende afspraken gemaakt mogen worden.
Verder kan een werknemer maar 1 keer binnen een periode van zes maanden een beroep doen op de bedenktermijn. Wordt dus binnen deze termijn een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten, dan heeft de werknemer niet nogmaals een bedenkmogelijkheid.
Tot slot is nog goed om te weten dat bestuurders van bepaalde rechtspersonen (waaronder B.V.’s, N.V.’s, verenigingen en coöperaties) geen beroep kunnen doen op de bedenktermijn. De reden hiervoor is dat herstel van de arbeidsovereenkomst in die gevallen niet mogelijk is. In een beëindigingsovereenkomst die wordt gesloten met een dergelijke bestuurder, adviseren wij dan ook om de bedenktermijn niet in de vaststellingsovereenkomst op te nemen.
Conclusie
De beëindigingsovereenkomst was in het oude ontslagrecht al een veelgebruikte wijze om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het nieuwe ontslagrecht heeft dit louter versterkt. Nieuw in het kader van de beëindigingsovereenkomst is de wettelijke bedenktermijn, waardoor de werknemer vrij is om terug te komen op de afgesproken regeling. De transitievergoeding is bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst niet verschuldigd, maar wordt hierbij wel vaak als uitgangspunt genomen.
De Wet Werk en Zekerheid is natuurlijk pas ruim een half jaar in werking. Wij volgen de ontwikkelingen die deze wet met zich meebrengt nauwgezet. Bijvoorbeeld ter zake de hoogte van de beëindigingsvergoeding zoals die gebruikelijk tussen partijen overeengekomen wordt. Iedere situatie is anders, en een vaststellingsovereenkomst opstellen is dan ook maatwerk. Wij helpen u graag om een beëindigingsovereenkomst op te stellen, aan te vullen en aan te passen, zodat deze past bij een individuele situatie. Belt u ons dan ook gerust als u nog vragen heeft, wij helpen u graag verder.
