De meeste beschouwingen over dit onderwerp beperken zich tot hoog overvliegende en nogal vrijblijvende trias-analyses, of beargumenteren vooral dat het politieke probleem inmiddels door juridische ontwikkelingen is achterhaald. Zo schrijft De Bock in het themanummer het volgende: 'Het is (...) maar de vraag of er zo'n duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen 'politieke kwesties' en 'juridische kwesties', al was het maar omdat - onder meer door de inwerking van grondrechten in de rechtsorde - elk persoonlijk of maatschappelijk probleem, elke politieke discussie, ook als een juridische vraag kan worden geconceptualiseerd'. De Bock lijkt dit niet als een probleem te zien, maar dat is het natuurlijk wel. In ieder geval voor wie een andere visie heeft op gejuridiseerde politieke discussies dan de rechter die erover oordeelt.
Wél oog voor het probleem heeft Jonathan Soeharno in zijn bijdrage 'De moed tot onpartijdigheid' (Ars Aequi oktober 2020, p. 942-948). En als logisch gevolg van deze probleemerkenning concentreert Soeharno zich op de problematiek van subjectiviteit in het proces van rechterlijke oordeelsvorming.
De bijdrage van Soeharno kan ik van harte aanbevelen. Wel heb ik een drietal fundamentele kritische kanttekeningen.
(1.) Soeharno schrijft het 'geweten' als beslissingsdrager af door te beargumenteren dat een beroep erop in onze pluriforme samenleving niet meer ‘aanvaardbaar’ is. Hiermee miskent Soeharno in mijn visie de wijsheid van Horatius dat men de natuur wel met een hooivork kan uitdrijven, maar dat zij toch altijd terugkeert. Oftewel: daar waar het geweten niet mag spreken, zal het fluisteren. Alleen het woord laat zich namelijk kooien. De gedachte niet.
(2.) Soeharno lijkt veel te verwachten van het verschil tussen de 'beroepsethiek' van de rechter en diens ‘privémoraal’. Dit onderscheid gaat er echter aan voorbij dat ‘beroepsethiek’ – waaronder Soeharno in de kern onafhankelijkheid en onpartijdigheid verstaat – slechts een formeel omhulsel is dat zich op de beslissende punten altijd laat vullen met veredelde privémoraal, oftewel privémoraal die zich niet (meer) van zichzelf bewust is.
(3.) Soeharno pleit voor een ‘falsifiërende’ schrijfwijze bij de motivering van rechterlijke uitspraken. Dit pleidooi kan op zichzelf worden onderschreven, maar het probeert het probleem op te lossen op het verkeerde niveau. In de legitimatiefase is het kwaad namelijk meestal reeds geschied. Een falsifiërende schrijfwijze is dan in de kern niet veel meer dan spitsvondig argumenteren om de onderliggende (subjectieve) beslissing te verhullen.
Uiteindelijk komt het voor Soeharno vooral aan op ‘moed’ om onafhankelijk en onpartijdig te zijn. Akkoord, maar deze slechts ‘het beslissende zetje gevende’ deugd is niet voldoende, evenmin als onafhankelijkheid en onpartijdigheid dat zijn: ze geven immers slechts een grondhouding weer, maar zeggen niets over hoe de rechter vervolgens tot zijn beslissing moet komen. ‘Prudentie’ doet dat wel. Mits geleid door de juiste voorbeelden in denken en handelen (zie daarover mijn recente bijdrage ‘Over gewetensbeslissingen en het probleem van subjectiviteit bij rechterlijke oordeelsvorming’, Tijdschrift voor Recht, Religie en Beleid, 2020 (11) 2, p. 19-32).
Maar wie zijn dat dan?
