Participatie Fundis in ’t Lange Land
Fundis Holding BV - voorheen Vierstroom Holding - houdt bedrijven in stand die zorg en diensten leveren voor gezondheid en welbevinden (hierna te noemen: Fundis). In 2013 was Fundis voornemens om te participeren in het noodlijdende ‘t Lange Land Ziekenhuis (LLZ), onder meer door het verstrekken van een achtergestelde lening aan LLZ ter hoogte van € 9 miljoen, waarvan € 6 miljoen zou worden geconverteerd in eigen vermogen van LLZ zodra zij was omgezet in een BV. Uiteraard was Fundis niet van plan om een dergelijk groot bedrag zonder nadere voorwaarden aan LLZ ter beschikking te stellen, vandaar dat partijen in juli 2013 een intentieovereenkomst hadden gesloten met een aantal voorwaarden. In deze overeenkomst was (onder meer) opgenomen dat de balans van LLZ diende te worden geherstructureerd zodat schuldenlast en bijbehorend aflossingsprofiel van LLZ past bij de draagkracht van LLZ. De financiële situatie van LLZ was namelijk zorgelijk: Eind 2012 kende LLZ een totale schuld van circa € 43,6 miljoen.
In de intentieovereenkomst stond tevens een aantal opschortende voorwaarden opgenomen, wat inhoudt dat de participatie door Fundis niet door zou gaan indien aan een van deze voorwaarden niet zou zijn voldaan:
- partijen (Fundis en LLZ) dienen overeenstemming te hebben bereikt over (de voorwaarden van) de lening van Fundis;
- partijen dienen overeenstemming te hebben bereikt met ING, Rabobank en BNG om LLZ te herfinancieren;
- de gemeente Zoetermeer dient schriftelijk te hebben verklaard dat de garantstelling/borgstelling voor de bankleningen van LLZ ongewijzigd wordt gecontinueerd;
- de vrijgevestigde medisch specialisten van LLZ dienen zich schriftelijk te hebben gecommitteerd aan het verstrekken van een achtergestelde lening aan LLZ van in totaal € 1,5 miljoen;
- de reguliere crediteuren dienen € 500.000 van hun vordering op LLZ te hebben afgeboekt; en
- met de ziekenhuizen van de A12-Coöperatie dient schriftelijk overeenstemming te zijn bereikt over een betalingsregeling voor LLZ.
Ook het Groene Hart Ziekenhuis te Gouda (GHZ) zou deelnemen aan de investeringen door voor 3,5 miljoen euro activa van LLZ over te nemen. Het doorgaan van de participatie van Fundis in LLZ was, met andere woorden, in grote mate afhankelijk van derde partijen en hun bereidheid om financieel bij te dragen aan LLZ.
Het besluit tot participatie heeft Fundis op grond van artikel 25 lid 1 sub b de Wet op de Ondernemingsraden (de WOR) voorgelegd aan haar Ondernemingsraad. In oktober 2013 brengt de Ondernemingsraad een negatief advies uit. Volgens de Ondernemingsraad is een grootschalige financiële injectie in een zwak ziekenhuis financieel en beheersmatig te risicovol en onverstandig vanwege de grote veranderingen en bedreigingen die op Fundis zelf afkomen. De Raad van Commissarissen van Fundis keurt de participatie in LLZ wél goed.
Na een periode van nader overleg tussen Fundis en de Ondernemingsraad en het wisselen van onderliggende stukken, rapporten en enige correspondentie, besluit Fundis dat een overname van LLZ de beste financiële resultaten biedt. De banken hebben immers, volgens Fundis, ‘intentioneel positief’ gereageerd op de plannen en zij zullen, samen met de Belastingdienst, uiteindelijk een document tekenen waarin zij meewerken aan een flexibele aflossing en de concrete voorwaarden waaronder dit wordt gedaan zullen bevestigen. De afspraken met de banken over een flexibele aflossing zullen definitief worden wanneer de gemeente Zoetermeer akkoord gaat. Daarnaast zou uit de financiële meerjarenbegroting blijken dat Fundis een eventueel faillissement van LLZ kan overleven.
Hoewel de Ondernemingsraad bij haar negatieve advies blijft, neemt Fundis het besluit om de voorgenomen participatie door te zetten, maar niet eerder dan nadat de gemeente Zoetermeer de daartoe vereiste goedkeuring heeft gegeven. Fundis heeft er namelijk “het volste vertrouwen” in dat de gemeente Zoetermeer, de banken, GHZ en de andere betrokken partijen hun mondelinge toezeggingen of intentieverklaringen zullen nakomen indien Fundis tot besluitvorming en uitvoering van haar participatie overgaat. De Ondernemingsraad vervolgens stapt naar de Ondernemingskamer om het besluit van Fundis om in LLZ te participeren, aan te vechten.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer stelt voorop dat het besluit van Fundis om in een andere zorgonderneming zoals LLZ te participeren in beginsel een aangelegenheid van de ondernemer zelf is. Er kunnen strategische, commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor een dergelijk besluit zijn en het is aan de ondernemer om die redenen te inventariseren en te beoordelen.
Een dergelijk besluit kan wel aanzienlijke financiële en andere risico’s tot gevolg hebben. De ondernemer dient daarom de belangen van de onderneming en haar stakeholders in haar besluitvorming dient te betrekken en een afweging te maken van de beweegredenen en de te verwachten gevolgen van een dergelijk besluit. Daarbij moeten de beoogde en redelijkerwijs te behalen voordelen van de participatie in LLZ worden gewogen tegen de (financiële) nadelen. Dit betekent dat niet alleen de voorwaarden waaronder Fundis in LLZ participeert in ogenschouw moeten worden genomen, maar ook de omstandigheden waaronder de participatie wordt geëffectueerd.
Het afwenden van een dreigend faillissement als gevolg van liquiditeitsproblemen van een ziekenhuis (zoals hier gebeurt) brengt voor de verschaffer van het vereiste kapitaal altijd aanzienlijke financiële risico’s met zich mee. Fundis lijkt dit zich te hebben gerealiseerd en heeft de kansen op voordeel en de risico’s op nadeel in kaart gebracht. Daarnaast heeft zij zich ervoor ingespannen om de kans van slagen van de transactie te optimaliseren en de risico’s te minimaliseren. Dit is volgens de Ondernemingskamer ook te zien aan de opname van de essentiële voorwaarden en de opschortende voorwaarden in de intentieovereenkomst, waarin was opgenomen dat het voor minimalisering van de risico’s noodzakelijk is dat de medewerking/instemming wordt verkregen van in het bijzonder de financierende banken, de gemeente Zoetermeer, de vrijgevestigde medisch specialisten, de reguliere crediteuren van LLZ, de A12-coöperatie en GHZ.
Fundis heeft haar beslissing tot participatie mede gebaseerd op de verwachting dat LLZ eind 2018 financieel gezond zal zijn. Dat deze verwachting gebaseerd is op schattingen van het effect van het overheidsbeleid op de omzet en de mate waarin de Fundis Groep erin zal slagen haar voorgenomen maatregelen uit te voeren, doet niet ter zake aangezien de schattingen aannemelijk zijn. Volgens de Ondernemingskamer heeft Fundis daarom omstreeks juli 2013 in redelijkheid kunnen besluiten om in LLZ te participeren. Zij kon daarbij besluiten dat de daaraan verbonden, redelijk voorzienbare risico’s voor Fundis niet zo groot waren dat zij van participatie zou moeten afzien, ook omdat Fundis bij het aangaan van de intentieovereenkomst de door haar in beeld gebrachte risico’s had uitgesloten of afgedekt.
Maar daar gaat het vervolgens voor Fundis toch mis. Zij heeft namelijk vervolgens onvoldoende zorg gedragen voor daadwerkelijke vervulling van in de intentieovereenkomst opgenomen risicomatigende voorwaarden. Diverse voorwaarden uit die overeenkomst waren niet vervuld, er waren geen harde toezeggingen van de banken over een herfinanciering en ook geen harde afspraken met de medisch specialisten van LLZ. Bovendien waren er omtrent de door Fundis te verstrekken zekerheden nog geen afspraken gemaakt. Om deze reden acht de Ondernemingskamer de handelwijze van Fundis onverantwoord. Fundis had bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen om te participeren in LLZ. Fundis dient het besluit in te trekken, de gevolgen ongedaan te maken en zij mag geen handelingen verrichten ter uitvoering van het besluit.
Inmiddels is duidelijk geworden dat hiermee de eventuele participatie van Fundis in LLZ definitief tot een einde is gekomen. LLZ is inmiddels in gesprek met een mogelijke nieuwe partner, want hoewel het ziekenhuis volgens eigen zeggen ‘weer zwarte cijfers schrijft’, blijft zij op zoek naar een overnamepartner.
De volledige uitspraak van de Ondernemingskamer is hier te vinden.
