Het verschijnsel van deeltijdgebruik van onroerend goed, ook wel time share genoemd, is in de Nederlandse wet geen onbekende. Ter uitvoering van een Europese Richtlijn (nr. 94/97/EG) uit 1994 is afdeling 1A van boek 7 BW ingevoerd. Deze afdeling beperkt zich, kort gezegd, op de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken. Daarbij dient de koop, voor zover hier relevant, te worden gezien als een overeenkomst of samenstel van overeenkomsten die aan de koper een zakelijk of persoonlijk recht geven tot periodiek gebruik van een of meer tot bewoning bestemde onroerende zaken of bestanddelen daarvan (artikel 7:48a letter a BW).
Blijkens voormeld artikel gaat de wetgever er dus van uit dat een zakenrechtelijke verankering van time share tot de mogelijkheden behoort. Toch kent het Nederlandse recht geen speciaal op time share toegesneden rechtsvorm. Onderwerp van deze bijdrage is te bezien in hoeverre aan time share met behulp van het zakenrecht vorm kan worden gegeven.
Als time share in zakelijke rechten vorm wordt gegeven dan kan daardoor geen vorm van tijdelijke eigendom van een onroerende zaak ontstaan. Tijdelijke eigendom van goederen is op grond van artikel 3:85 BW niet mogelijk. Ten gevolge van artikel 3:85 BW zal een overdracht van een goed onder tijdsbepaling worden geconverteerd in een vruchtgebruik op het goed. Bij time share is in beginsel sprake van rechten voor onbepaalde tijd, die recht geven op een tijdelijk en periodiek terugkerend gebruik van de zaak. Op grond hiervan dient time share naar mijn mening bij voorkeur als deeltijdgebruik van een goed aan te worden geduid, niet als periode-eigendom.
Erfpacht
Artikel 5:89 lid 1 BW biedt de mogelijkheid om bij de uitgifte in erfpacht van een onroerende zaak het genot van de zaak te beperken. In de literatuur treft men twee verschillende wijzen aan waarbij op grond van dit artikel het mogelijk wordt geacht om erfpacht in te zetten bij een zakenrechtelijke opzet van time share. Allereerst is door Prof. W.M. Kleijn in het verleden geopperd dat het mogelijk zou moeten zijn om een recht van erfpacht te vestigen ten behoeve van diverse erfpachters en in de erfpachtvoorwaarden te bepalen dat de respectieve erfpachters gedurende een regelmatig terugkerende bepaalde periode het volle genot van de zaak hebben.
Door A.J.H. Pleysier (De Notarisklerk 1262, 1989) is voorgesteld om op één onroerende zaak een aantal rechten van erfpacht te vestigen. Elk recht van erfpacht zou dan het genot van de zaak in een bepaalde periode geven.
Beide mogelijkheden zijn theoretisch mogelijk, maar zullen in de praktijk nog de nodige hoofdbrekens veroorzaken. In het voorbeeld van Kleijn zal men dienen te bedenken dat er een goede regeling nodig is voor toe- en uittreding tot het erfpachtsrecht. Een probleem dat bij de oplossing van Pleysier minder speelt omdat iedere erfpachter de mogelijkheid heeft om zijn 'eigen' recht van erfpacht over te dragen. Beide regelingen behoeven evenwel een goede regeling omtrent onderhoud, verzekering et cetera. In dat verband kan het van voordeel zijn als er bijvoorbeeld een coöperatieve vereniging wordt opgericht die daarvoor zorgt. Aangezien er een band ontstaat tussen de verschillende eigenaren is het denkbaar dat die vereniging bijvoorbeeld haar toestemming moet verlenen aan de overdracht van het recht van erfpacht. Daardoor wordt medezeggenschap over de toelating van eigenaren van een time share op basis van erfpacht mogelijk.
Appartementsrecht
Algemeen wordt aangenomen dat het appartementsrecht zich niet leent voor time share. Artikel 5:106 BW staat hieraan in de weg aangezien daarin is bepaald dat een appartementsrecht onder meer de bevoegdheid omvat tot het uitsluitende gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw. In het preadvies van de KNB van 1997 is door R.F.H. Mertens (p. 38 e.v.) voorgesteld om gemelde bepaling aan te passen zodat time share van appartementsrechten mogelijk zou worden. Artikel 5:106 BW zou in de tekst van het preadvies een onderscheid kennen tussen ‘gewone’ appartementen en deeltijdappartementen. Het deeltijdappartement zou het recht geven op het uitsluitend gebruik op regelmatig terugkerende tijdstippen gedurende een bepaalde periode van bepaalde gedeelten van het in de splitsing betrokken gebouw. Helaas is dit voorstel niet meegenomen in de wijzigingen van het appartementsrecht in 2005.
Gemeenschap
In geval van gemeenschappelijke eigendom is in beginsel titel 3.7 BW (Gemeenschap) van toepassing (artikel 3:166 BW). Op grond van artikel 3:168 BW kunnen de deelgenoten in de gemeenschap het genot, het gebruik en het beheer van de gemeenschap bij overeenkomst regelen. Op grond van lid 4 van dit artikel is deze regeling ook bindend voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot. Voorts kan deze regeling op grond van artikel 3:17 lid 1 letter d BW in de registers worden ingeschreven zodat zij ook jegens derden kan worden ingeroepen. Ondanks voormelde voordelen heeft de keuze voor de regeling van de gemeenschap één belangrijk nadeel. Artikel 3:178 BW biedt de deelgenoten de mogelijkheid om verdeling te vorderen. Weliswaar beperkt het slot van lid 1 van artikel 3:178 BW de mogelijkheid om verdeling te vorderen indien uit de aard van de gemeenschap anders voortvloeit. Strekking van dit voorbehoud is het bieden van vrijheid aan de rechter ten aanzien van gemeenschappen die in beginsel wel vatbaar zijn voor verdeling, maar die op grond van hun aard aansluiten bij de in artikel 3:189 BW genoemde vennootschappen (T&C vermogensrecht, Mellema-Kranenburg). Zonder meer is derhalve niet aan te nemen dat de gemeenschap ten behoeve van een time share een bijzondere gemeenschap is in de zin van deze bepaling.
Tot slot merk ik op dat lid 5 van artikel 3:189 BW het mogelijk maakt om de bevoegdheid om verdeling te vorderen een of meer malen voor een termijn van vijf jaar uit te sluiten.
Mandeligheid
De laatste mogelijkheid om time share mogelijk te maken is door middel van mandeligheid. Mandeligheid is een bijzondere vorm van gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak. Bij mandeligheid wordt een gemeenschappelijke zaak tot gemeenschappelijk nut van de eigenaars van twee of meer erven bestemd bij notariële akte.
Op deze gemeenschappelijke eigendom is titel 3.7 BW in beginsel ook van toepassing. Belangrijk verschil met de gemeenschap is, dat bij mandeligheid het hiervoor geschetste bezwaar van de mogelijkheid om verdeling te vorderen is weggenomen in artikel 5:63 lid 2 BW.
Bij mandeligheid kan niet worden volstaan met gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak, maar moet er sprake zijn van twee of meer erven die niet gemeenschappelijk zijn van de eigenaren van de mandelige zaak. Denkbaar is dat time share dan vorm wordt gegeven door de overdracht van (kleine) percelen aan wie de in time share uit te geven zaak mandelig is. In de gebruiksregeling die op de voet van artikel 3:168 BW is opgesteld en ingeschreven in de registers, zal dan worden geregeld op welk moment een eigenaar het recht heeft om van de mandelige zaak gebruik te maken. Een voorbeeld: in een complex met bijvoorbeeld kantoorruimtes en woningen kan het parkeerterrein mandelig worden gemaakt aan de kantoren en de woningen. In de voorwaarden kan dan worden bepaald dat gedurende de kantooruren de gebruikers van de kantoren van de parkeerplaatsen gebruik kunnen maken, buiten kantooruren de bewoners van de woningen.
Een beperking bij de mandeligheid als instrument voor het opzetten van een time share is gelegen in het gegeven dat er sprake moet zijn van twee of meer erven tot nut waarvan de gemeenschappelijke zaak dient. Dit stuit op problemen als men bijvoorbeeld uitsluitend een appartementsrecht in time share uit wil geven zonder dat er sprake is van nog twee of meer andere erven.
Conclusie
Uit de hier gegeven korte inventarisatie van diverse mogelijkheden om time share zakenrechtelijk vorm te geven mag blijken dat het zakenrecht onvoldoende mogelijkheden biedt om een goede time share regeling op te zetten zonder constructies die veelal gewrongen voordoen. In dat verband is het jammer dat bij de aanpassing van het appartementsrecht in 2005 de suggesties uit het KNB preadvies van 1997 op dit vlak niet zijn overgenomen. Bij het opzetten van een time share, zal men veelal niet kunnen volstaan met instrumenten uit het zakenrecht, maar zal een belangrijke rol voor het ondernemingsrecht zijn weggelegd voor bijvoorbeeld een coöperatieve vereniging, naamloze vennootschap of anderszins als verbindende factor tussen de verschillende eigenaren.
