Deugdelijke cassatiemiddelen en beroepsaansprakelijkheid advocaat

Het is de nachtmerrie van iedere cassatieadvocaat: de Advocaat-Generaal stelt in zijn conclusie dat het cassatiemiddel niet voldoet aan de eisen die aan een deugdelijk cassatiemiddel mogen worden gesteld. Soms is de kritiek in ‘technische’ zin zonder meer terecht, maar soms lijkt ook een zeker – al dan niet terecht of begrijpelijk – gebrek aan bereidheid tot een welwillende lezing in het spel te zijn. In ieder geval kan (geleerde) kritiek op een cassatiemiddel behoorlijke consequenties hebben voor een cassatieadvocaat, zo blijkt uit een recent arrest van ons hoogste rechtscollege.

Kader

Even ter opfrissing van het geheugen: wat zijn ook alweer in algemene zin de eisen die aan een deugdelijk cassatiemiddel in de zin van artikel 407 lid 2 Rv mogen worden gesteld? Een cassatiemiddel dient te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of waarom deze oordelen niet genoegzaam zijn gemotiveerd. Rechtsklachten (de eerste hoofdcategorie cassatieklachten) dienen met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Motiveringsklachten (het tweede type cassatieklachten) dienen met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Indien een motiveringklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, moet het middel bovendien de vindplaats(en) vermelden van die stellingen in de stukken van het geding (zie o.a. HR 05-11-2010, NJ 2013/124).

Casus

Dan de casus. Het verwijt was, kort gezegd, dat de cassatieadvocaat had verzuimd om in zijn cassatiemiddel (dat een motiveringsklacht bevatte) specifiek te verwijzen naar een bepaalde cruciale passage in een door de correspondent bij memorie van grieven overgelegde productie. In de memorie van grieven had de correspondent zelf reeds nagelaten om specifiek naar de bewuste passage in de productie te verwijzen.

De Hoge Raad doet de zaak op vrij technische wijze af onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak, op grond waarvan een partij een beroep op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (o.a. HR 23 oktober 1992, NJ 1992/814). Nu in de onderhavige zaak vaststond dat reeds in de memorie van grieven was verzuimd om een (specifiek) beroep te doen op de bewuste cruciale passage, kan de cassatieadvocaat niet als beroepsfout worden aangerekend dat hij in zijn cassatiemiddel niet naar de passage had verwezen. Het hof behoefde met de passage immers geen rekening te houden.

Tot zover een juridisch zuiver ABC-tje. De wijze waarop de rechtbank en met het name hof met de kwestie waren omgegaan verdient dat predicaat echter allerminst.

De rechtbank had – in het verlengde van het oordeel van de A-G in zijn conclusie bij de ‘oorspronkelijke’ zaak – geoordeeld dat de cassatieklacht niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Hiermee stond volgens de rechtbank op grond van de algemene norm voor beroepsaansprakelijkheid vast dat de cassatieadvocaat niet had gehandeld conform de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam (cassatie-)advocaat kunnen worden gesteld. Wel vond de rechtbank het niet aannemelijk dat de Hoge Raad zou hebben gecasseerd als de bewuste passage wel in het middel zou zijn opgenomen. De vordering tot schadevergoeding wordt dan ook afgewezen.

Het hof wijst de vordering tot schadevergoeding echter toe. De appelrechter oordeelt dat de kans 50% was dat de Hoge Raad het (oorspronkelijke) arrest van het hof zou hebben vernietigd als de motiveringsklacht op de juiste wijze zou zijn opgesteld. De argumentatie: het hof had in de oorspronkelijke zaak feitelijk wel kennisgenomen van de bewuste productie (als geheel), en de Advocaat-Generaal had in zijn conclusie in algemene zin geklaagd over de ‘uiterst lapidaire cassatieklachten’ in de cassatiedagvaarding.

Tot slot

Het heeft er enigszins de schijn van dat de twee lagere rechters het ‘slachtoffer’, wiens advocatuurlijke ondersteuning in de oorspronkelijke procedure volgens het hof ‘niet de schoonheidsprijs verdient’, wel heel graag hebben willen helpen. Misschien begrijpelijk, hoewel dit uit de gepubliceerde stukken moeilijk af te leiden valt. Zo had de cassatie-advocaat in kwestie een negatief cassatie-advies uitgebracht. Het cassatieberoep was bovendien pas op het allerlaatste moment ingesteld. Onduidelijk is echter op wiens of wier conto dit is te schrijven.

In ieder geval knaagt er iets. Zo wordt de stap van een ondeugdelijk cassatiemiddel naar beroepsaansprakelijkheid met zevenmijlslaarzen en zonder verdere differentiatie naar aard en ernst van de tekortkoming in het middel genomen – een toch wat verontrustende constatering in het licht van de soms wel heel hardvochtige oordelen van sommige A-G’s over cassatiemiddelen. Bovendien is de onderbouwing van het 50% kans-op-succes-oordeel van het hof op zijn zachtst gezegd weinig overtuigend. Was het allemaal zo eenvoudig, dan zou het schrijven van een cassatieadvies niet zo moeilijk zijn. Anderzijds was dit ook niet de taak van het hof. Of had het dat niet moeten zijn.