Doorgestarte onderneming kan geen beroep doen op omzet failliet

Een doorgestarte onderneming kan wegens onvoldoende omzet worden uitgesloten. Een beroep op de omzet van de failliet waaruit de onderneming is ontstaan, gaat niet op. Zo luidt het vonnis van de Assense voorzieningenrechter. De Arnhemse voorzieningenrechter oordeelde eerder al gelijkelijk. Verder oordeelde de Assense voorzieningenrechter dat het (enkele) verstrijken van de Alcatel-termijn nog geen recht op definitieve gunning geeft.

Schonewille GWW failliet
Op 18 januari 2011 heeft de Assense rechtbank het faillissement uitgesproken van onder andere Schonewille GWW. De curator ging vervolgens akkoord met een doorstart waarna onder meer Schonewille Infra werd opgericht. In het kader van de doorstart zijn activa van de faillissementsboedel aan Schonewille Infra verkocht.

Aanbestedingsprocedure
De gemeente Midden Drenthe heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure conform het ARW 2005 gehouden voor de herinrichting van de Markt te Beilen. Inschrijvers dienden een verklaring in te dienen dat een bankgarantie zou worden verstrekt. Tevens moesten inschrijvers in de 3 boekjaren voorafgaande aan de aanbesteding jaarlijks ten minste € 1.000.000 aan omzet hebben gegenereerd in de GWW-sector.

Doorstarter doet beroep om omzet failliet
Schonewille Infra heeft ingeschreven. Zij heeft daarbij een verklaring ingediend in dat bij gunning een bankgarantie wordt verstrekt. Tevens zijn omzetgegevens voor de jaren 2007 - 2009 overgelegd. Omzetgegevens voor het jaar 2010 zijn afkomstig uit de boekhouding van Schonewille GWW zoals die was overgedragen aan de curator.

Voorlopig gunning aan doorstarter
De opdracht wordt voorlopig gegund aan Schonewille Infra. In de brief aan Schonewille Infra is vermeld dat indien binnen 15 dagen na de voorlopige gunning een kort geding aanhangig wordt gemaakt tegen de voorgenomen gunning, niet tot gunning wordt overgegaan tot na het vonnis.

Alsnog ongeldigverklaring na alcateltermijn
Er wordt geen kort geding aanhangig gemaakt. Desondanks wordt niet definitief gegund aan Schonewille Infra. De gemeente verklaart diens inschrijving alsnog ongeldig. Nu Schonewille een doorgestarte onderneming is en nog geen 3 jaar bestaat, kan zij niet aan de omzeteis voldoen. Volgens de gemeente staat de ARW 2005 bovendien niet toe dat een beroep op een failliete onderneming wordt gedaan.

Doorstarter vordert gunning in kort geding
In kort geding vordert Schonewille Infra dat definitief aan haar wordt gegund. Zij zou zich op de omzet van de oude Schonewille GWW ondernemingen mogen beroepen nu zij alle relevante onderdelen heeft overgenomen. Het faillissement doet daar niets aan af aangezien, temeer dat het gevolg was van uitzonderlijke omstandigheden.

Rechter: na Alcateltermijn geen verplichting tot gunning
De voorzieningenrechter oordeelt dat na het verstrijken van de Alcatel-termijn niet zonder meer moet worden overgegaan tot definitieve gunning aan de geselecteerde inschrijver. Het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel strekken daar niet zonder meer toe. Dit leidt slechts uitzondering indien in een concrete situatie binding is ontstaan, bijvoorbeeld door een toezegging zonder voorbehoud. Echter, ook dan kunnen nieuwe feiten of omstandigheden maken dat definitieve gunning objectief niet is gerechtvaardigd. Zo kan op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog worden overgegaan tot het ongeldig verklaren van een inschrijving.

Rechter: geen beroep op failliete onderneming
Om te beoordelen of een inschrijving ongeldig is, moet op grond van het transparantiebeginsel worden bepaald of de onderliggende eis ondubbelzinnig is gesteld. Daarbij is de tekst van het aanbestedingsdocument leidend, waarbij de eis naar objectieve maatstaven in de context va het hele document moet worden uitgelegd.

De omzeteis zoals opgenomen in het aanbestedingsdocument is volgens de voorzieningenrechter ondubbelzinnig. Deze kan niet anders worden uitgelegd dan dat inschrijvers in de drie boekjaren voorafgaande aan de aanbesteding jaarlijks ten minste € 1.000.000 omzet in de GWW-sector moeten hebben behaald. Hieraan kan niet worden voldaan doordat er financiële draagkracht is door bijvoorbeeld voldoende opdrachten, een solide bedrijfsvoering en/ of een of meer bankgaranties. Omzet houdt hier namelijk geen rekening mee. De voorzieningenrechter oordeelt dat omzet geen synoniem is voor draagkracht of de financiële status van een bedrijf. Zo kan een bedrijf voldoende omzet hebben, doch onvoldoende financiële draagkracht. Zoals het failliete Schonewille GWW.

In die context is volgens de voorzieningenrechter de discussie over de doorstart van Schonewille irrelevant. Schonewille Infra bestaat nog geen 3 jaar en voldoet daarom niet aan de omzeteis. De vordering van Schonewille Infra word derhalve afgewezen.

Commentaar
Dit vonnis is van belang voor de praktijk nu het een vaste lijn in de jurisprudentie lijkt te bevestigen althans te creëren. Een doorgestarte onderneming kan voor het voldoen aan de omzeteis geen beroep doen op de omzet van de failliete voorganger. Gelet op het onderhavige vonnis en het eerdere vonnis van de Arnhemse voorzieningenrechter kan een doorgestarte onderneming dus ongeldig worden verklaard indien die niet lang genoeg bestaat om aan de omzeteis te voldoen.

Verder is voor de praktijk van belang dat de gemeente ook na het verstrijken van de alcateltermijn in beginsel de ruimte heeft om een inschrijving alsnog ongeldig te verklaren.

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirzwager