Op 9 juli 2021 heeft de Europese Commissie (‘Commissie’) de conceptversie van de herziene Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten (‘GVO’) gepubliceerd. De GVO creëert een uitzondering op het kartelverbod (artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw) voor bepaalde overeenkomsten inzake distributie, inkoop en andere overeenkomsten tussen partijen actief op verschillende niveaus van de keten (‘verticale overeenkomsten’). Over de huidige opzet van de GVO leest u meer in dit blog.
De concepttekst concretiseert de beleidsvoorstellen die de Commissie publiceerde naar aanleiding van de publieke consultatie, waarover wij eerder dit blog schreven. Gelijktijdig heeft de Commissie een concept gepubliceerd van de herziene Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten (‘ontwerprichtsnoeren’). In deze richtsnoeren legt de Commissie uit hoe zij het kartelverbod en de GVO toepast op verticale overeenkomsten. In dit blog bespreken wij de belangrijkste wijzigingsvoorstellen in de concepttekst en ontwerprichtsnoeren.
De concepttekst en ontwerprichtsnoeren
Verticale prijsbinding
Afspraken met het doel om een vaste of minimum wederverkoopprijs vast te stellen (‘verticale prijsbinding’), vallen buiten de GVO. Uit de evaluatie van de GVO kwam naar voren dat bij marktpartijen veel onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van dit begrip. In de ontwerprichtsnoeren vult de Commissie het begrip verticale prijsbinding in. Paragraaf 6.1.1 beschrijft uitgebreid wanneer sprake is van verboden verticale prijsbinding. Directe vormen van prijsbinding zijn onder meer het vaststellen van de retailprijs of een rechtstreeks verzoek van de leverancier tot prijsverhoging, waarmee de distributeur akkoord gaat. De Commissie geeft ook een aantal voorbeelden van indirecte prijsbinding, zoals het vaststellen van de marge van de distributeur of het uiten van bedreigingen, waarschuwingen of dreigen met boetes door de leverancier om zo een bepaald prijsniveau af te dwingen bij de distributeur.
Stilzwijgende verlenging non-concurrentiebedingen
De Commissie lijkt in de concepttekst en ontwerprichtsnoeren ook een wijziging van de regels voor stilzwijgend verlengbare non-concurrentiebedingen door te voeren. Non-concurrentiebedingen die na een termijn van vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn, moeten onder de nieuwe regels eveneens kunnen profiteren van de GVO. De koper/distributeur moet dan wel effectief in staat zijn om de overeenkomst na vijf jaar te kunnen heronderhandelen, met een redelijke termijn en tegen redelijke kosten. Een niet-concurrentiebeding profiteert onder de nieuwe conceptregels enkel van de GVO wanneer de koper effectief kan overschakelen naar een andere leverancier.
Duale distributie
Wanneer producenten hun producten zowel via de klassieke distributieketen als rechtstreeks aan de consument verkopen (‘duale distributie’), bestaat het risico op bijvoorbeeld prijsafstemming of ongeoorloofde informatie-uitwisseling tussen producent en distributeur. De huidige GVO zondert alle gevallen van duale distributie uit van het kartelverbod.
De Commissie heeft de uitzondering voor duale distributie in de concepttekst beperkt tot overeenkomsten tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel in de retailmarkt van maximaal 10%. Wanneer het marktaandeel deze drempel overschrijdt, maar partijen wel onder de individuele marktaandeeldrempel van 30% blijven (artikel 3 GVO), blijft de GVO in de nieuwe situatie van toepassing op alle onderdelen van de overeenkomst, met uitzondering van horizontale informatie-uitwisseling tussen partijen bij de overeenkomst.
Op duale distributie door digitale platforms (faciliteren van verkoop door derden en verkoop uit eigen naam), is de GVO helemaal niet meer van toepassing als de concepttekst definitief wordt.
Beperkingen actieve verkoop
De huidige GVO zondert actieve verkoop door distributeurs in het exclusieve gebied van een andere distributeur uit van het kartelverbod. Uit de evaluatie van de GVO blijkt dat gebruikers van de GVO deze beperking als onduidelijk en ingewikkeld ervaren. De concepttekst bevat een aantal wijzigingen en verduidelijkingen, waarvan wij er enkele uitlichten:
- gedeelde exclusiviteit (toewijzing van een exclusief territorium aan meer dan een distributeur) is mogelijk;
- leveranciers kunnen exclusieve distributeurs verplichten om exclusiviteit door te leggen aan hun afnemers;
- selectieve distributiestelsels genieten betere bescherming tegen verkopen van niet-erkende distributeurs dan onder het huidige regime.
Indirecte beperkingen van online verkoop
De huidige GVO behandelt twee indirecte beperkingen van online verkoop als hardcore-beperkingen die niet kunnen profiteren van de uitzondering op het kartelverbod. Dit betreft (i) een hogere (inkoop)prijs voor producten die een distributeur online verkoopt ten opzichte van producten bestemd voor offline verkoop (‘dual pricing’) en (ii) afwijkende kwaliteits- of verkoopvoorwaarden voor online producten (gelijkwaardigheidsbeginsel). Beide zijn onder de concepttekst wel uitgezonderd van het kartelverbod.
Prijspariteitsclausules
De laatste wijziging betreft de contractuele verplichting voor een leverancier/dienstverlener jegens een internetplatform om zijn dienst/product tegen de laagste prijs aan te bieden op het betreffende internetplatform. Deze zogeheten prijspariteitsclausules profiteren onder de huidige regels van de GVO. Brede pariteitsclausules die leveranciers verbieden om hun producten voor dezelfde of lagere prijzen aan te bieden op ieder ander verkoopkanaal profiteren onder de concepttekst niet langer van de GVO. Een internetplatform mag nog wel een ‘smalle pariteitsverplichting’ opleggen, die inhoudt dat de leverancier geen lagere prijzen rekent bij verkoop via zijn eigen website dan bij verkoop via het internetplatform.
Commentaar
De concepttekst bevat een aantal nuttige verduidelijkingen en aanpassingen op het gebied van internetverkoop, exclusiviteit, stilzwijgend verlengbare van non-concurrentiebedingen en verticale prijsbinding. Met deze wijzigingen creëert de Commissie duidelijkheid voor ondernemingen die zelf moeten bepalen of een overeenkomst profiteert van de GVO. Ook sluiten de voorgestelde wijzigingen aan op de ontwikkelingen op het gebied van e-commerce.
De concepttekst van de herziene GVO past daarnaast in de agenda van de Commissie om ‘big tech’ strakker te reguleren. Zo is duale distributie door digitale platforms met een dubbelrol in de concepttekst expliciet uitgesloten, zodat bevoordeling van de eigen producten (‘self-preferencing’) niet onbedoeld profiteert van de uitzondering op het kartelverbod. Ook het uitsluiten van brede pariteitsclausules van de GVO raakt grote digitale tussenhandelsplatforms. Omgekeerd biedt de herziene GVO, wanneer de concepttekst definitief wordt, individuele aanbieders op online platforms meer handvaten om bezwarende contractuele verplichtingen opgelegd door die platforms aan te vechten.
