Een financier zal bij het verstrekken van financiering bepaalde risico’s inventariseren. Een belangrijk risico is uiteraard de kans dat betalingsverplichtingen niet worden voldaan. Om dit risico te beperken, zal een financier bepaalde zekerheden, onderpanden (collateral in het Engels) en waarborgen eisen voor het verstrekken van een lening. In een tweetal blogs zetten wij enkele belangrijke zekerheidsrechten op een rij en gaan we in op enkele andere aspecten met betrekking tot deze zekerheidsrechten. In deze blog zullen wij ingaan op garanties, hoofdelijkheid, borg en overige aspecten die te maken hebben met zekerheidsrechten.
Hoofdelijkheid
Vaak wordt bij financiering gebruik gemaakt van een medeschuldenaar of van medeschuldenaren (internationaal vaak aangeduid als obligor of obligors). Deze medeschuldenaren zijn samen met de kredietnemer vaak hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de hele schuld. Deze medeschuldenaren tekenen de kredietovereenkomst mee of tekenen een aparte overeenkomst waarin deze hoofdelijkheid wordt afgesproken. Zij zijn op dezelfde manier aansprakelijk als de ‘hoofdschuldenaar’.
Borgtocht
Een borg verplicht zich tegenover een schuldeiser (de financier) tot nakoming van een verbintenis van een debiteur (de kredietnemer). De borg is dus enkel aansprakelijk voor de schuld van een ander en niet voor een eigen schuld. De financier kan een borg pas aanspreken indien de kredietnemer niet meer aan de betalingsverplichtingen voldoet. De financier moet zich doorgaans nog enigszins inspannen om te zorgen dat de kredietnemer zijn betalingsverplichting alsnog nakomt voordat de borg kan worden aangesproken. Het kan zijn dat een financier bijvoorbeeld eerst nog andere zekerheidsrechten moet uitwinnen. De borgtocht en de bescherming van een borg is wettelijk geregeld.
Garantie
Een garantie is een overeenkomst waarbij een derde zich verplicht (of garant stelt) om de verplichtingen van de kredietnemer na te komen. Ook in een garantieovereenkomst kan hoofdelijkheid worden afgesproken. Partijen kunnen afspreken dat de garantie afhankelijk is van de verhouding tussen de financier en de kredietnemer (een accessoire garantie). Partijen spreken dan bijvoorbeeld af dat de garantie pas kan worden ingeroepen als de kredietnemer zijn verplichtingen niet nakomt. Een andere soort garantie is de abstracte garantie. De garantie kan onafhankelijk van de relatie tussen de financier en de kredietnemer worden ingeroepen. De grens tussen een garantie en een borgtocht is niet duidelijk. Hoe een rechter een dergelijk document zal aanduiden, hangt af van de inhoud van het overeengekomen en minder van de vorm. Zo is de bescherming van een borg wettelijk geregeld.
Uitsluiten van regres
Hoofdschuldenaar, medeschuldenaren, garant, et cetera hebben in principe onderling aanspraak op elkaar voor betaling van de schuld. Er is sprake van een bepaalde interne draagplicht. Het verhaal kunnen halen, wordt regres genoemd. Een financier kan bedingen dat dit recht van regres in sommige gevallen wordt ingeperkt of zelfs wordt uitgesloten. Ook kunnen deze verhaalsrechten aan een financier worden verpand.
Negative-pledge en positive-plegde
Met een negative-pledgebepaling in een overeenkomst spreken de financier en de schuldenaren af dat zij hun goederen (vastgoed, vorderingen, bedrijfsactiva, et cetera) niet zullen verkopen of bezwaren met (zekerheids)rechten als dit niet is toegestaan door de financier.
Als weerspiegeling van de negative-pledge, komen partijen met een positive-pledgebepaling overeen dat de financier op enig moment extra zekerheid kan verlangen en vragen.
Vragen?
In dit artikel zijn we kort ingegaan op garantie, borg, hoofdelijkheid en overige aspecten gerelateerd aan zekerheidsrechten. U kunt altijd contact met ons opnemen als u hierover vragen heeft.
