Wat is er aan de hand?
De kwestie draait in de kern om de levering en implementatie van een nieuw ERP-pakket. Afnemer Verano maakte gebruik van ISP-software en zij wenste de overstap te maken naar een moderner ERP-pakket. Er werd een RFI uitgeschreven met een o.a. een eisenpakket. Onderdeel van het selectieproces waren ook een POC en referentiebezoeken. GAC schrijft in en maakt bij de inschrijving wat voorbehouden en aannames, zoals dat zij zich baseert op de beschikbare info en dat ze veronderstelt dat met een standaardimplementatie kan worden volstaan. Uiteindelijk wordt de opdracht aan GAC gegund.
Hoe verloopt het project?
Vervolgens zie je een verloop zoals bij veel IT-projecten: partijen gaan documentatie opstellen, stellen vast dat een deel nog nader uit te werken valt en gaan vervolgens alvast stap voor stap aan de slag. Er worden POC-fases afgetekend en op een gegeven moment gaat een bedrijfsonderdeel live. Later gaan ook andere bedrijfsonderdelen live. Na verloop van tijd ontstaat echter discussie over enerzijds of de software nu werkend is opgeleverd en over hoeveel dit alles nu heeft gekost.
Wat vindt het Gerechtshof?
De kwestie belandt na een uitspraak van de rechtbank bij het Gerechtshof in Den Bosch. Uit dat arrest zijn enkele interessante overwegingen af te leiden:
1. De zorgplicht werkt niet louter aanvullend, maar ook inkleurend.
Afnemer Verano had zich beroepen op schending van de zorgplicht. De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat vooral de tekst van de overeenkomst geldt en dat de zorgplicht alleen in beeld komt als de overeenkomst een leemte bevat. Het Hof oordeelt dat de rechtbank daarin te streng is. De zorgplicht geldt in wezen altijd. De omstandigheden van het geval bepalen vervolgens wat het effect van die zorgplicht is. Vrij vertaald: de zorgplicht werkt niet louter aanvullend, maar ook inkleurend
2. Een zorgvuldig leverancier toetst de kennis en ervaring van de klant
Het Hof stelt verder vast dat er sprake was van een groot verschil in kennis en ervaring: GAC is een ervaren leverancier, terwijl Verano als afnemer juist niet deskundig is op het gebied van ERP-software. GAC mocht hierbij als leverancier er niet op vertrouwen dat Verano wel voldoende kennis in huis zou hebben, ook niet als Verano die indruk zou hebben gewekt. Het is aan de leverancier om die aanname in zo'n geval te toetsen.
3. Wie afspreekt standaard te krijgen, mag ook standaard verwachten
In de overeenkomst lag vast dat partijen binnen de standaardmogelijkheden van de software zouden blijven. In de documenten uit de offertefase was ook afgesproken om geen uitgebreide analyse te doen, maar juist een POC te doen vanuit de standaardmogelijkheden van de software. Later blijkt dat de processen van Verano niet goed aansloten op deze standaard. Er was zodoende veel aanvullend werk vereist. Het Hof constateert dat leverancier GAC hier niet expliciet voor gewaarschuwd heeft.
4. Wie aan ziet komen dat het project complex is en onderzoek vergt, moet niet starten zonder dat onderzoek
Afnemer Verano verwijt leverancier GAC ook dat er onvoldoende vooronderzoek verricht is. GAC stelt dat zij nota bene zelf vooraf gewaarschuwd heeft dat er eigenlijk een diagnose vereist was, maar dat zij dit onderzoek van Verano niet mocht verrichten. Dat verweer vindt het Hof wat te gemakkelijk. Een professionele IT-leverancier mag zich dit niet zomaar laten gebeuren. Wanneer een klant een advies in de wind slaat zijn duidelijke waarschuwingen geboden en die zijn hier niet gegeven.
5. Een inspanningsverbintenis zwakt niet iedere prestatie af
Het Hof stelt aldus vast dat de verwachting is gewekt dat er standaardsoftware geleverd zou worden zonder al te veel meerwerk en dat die verwachting niet is vervuld. De leverancier verweert zich met het argument dat afgesproken is dat alle verbintenissen slechts inspanningsverbintenissen zijn. Het gaat het Hof te ver om dat zo te lezen dat zelfs de gewekte verwachtingen slechts inspanningen zijn.
6. Goedkeuren meerwerk repareert niet de verkeerde verwachting
Dat er gedurende het traject allerlei meerwerk is goedgekeurd, maakt niet dat er (dus) geen geen sprake mee zou zijn van een verkeerd gewekte verwachting. Ook acceptatie van verschillende opleveringen maakt dit niet anders. Rondom de (forse) meerkosten is dan ook sprake van een schending van de zorgplicht.
7. De software is echter niet gebrekkig
Dat het project duurder uitvalt dan verwacht, maakt echter niet dat de software (dus) gebrekkig is. Er is wat discussie over wat vermeende gebreken, maar die zijn in de kern allemaal hersteld. De software wordt bovendien tot op de dag van vandaag gebruikt. In die context mag van de gebruiker worden verwacht dat veel steviger wordt onderbouwd wat er nu - ondanks dat gebruik - mis is met de software.
Tot welke schade leidt dit alles nu?
De afnemer probeert in deze kwestie alle kosten voor meerwerk als schade te verhalen. De leverancier stelt dat dit geen schade is, nu er voor dat geld allerlei diensten zijn verricht.
Het Hof stelt hier vast dat de afnemer de schade onvoldoende heeft onderbouwd. Er moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de werkelijke situatie (schending zorgplicht op verwachtingen) en anderzijds de hypothetische situatie (correcte voorlichting op verwachtingen). Die vergelijking is niet gemaakt. Wel is voldoende aannemelijk dat er wel schade is, dus de kwestie wordt wel verwezen naar de schadestaatprocedure.
Dit onderdeel van het arrest laat zien hoe genuanceerd schadevergoeding nu eigenlijk is. Het is immers maar zeer de vraag of de afnemer bij correcte voorlichting andere keuzes had gemaakt. En hoe die keuzes dan financieel uitgepakt zouden hebben.
Dwaling?
De kwestie raakt in die zin ook aan dwaling (verkeerde voorstelling van zaken). Dat beroep op dwaling is volgens het Hof echter ook onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede overweegt het Hof dat dwaling echter niet zo waarschijnlijk lijkt, juist omdat al vaststond dat de afnemer hoe dan ook haar systeem wilde vervangen. Dat lijkt me ietwat grofmazig, maar dit is verder bij de Hoge Raad niet meer aangevochten (zie hierna).
Oordeel Advocaat-Generaal
De kwestie belandt bij de Hoge Raad. De Hoge Raad moet nog oordelen; op dit moment is al wel het advies van de advocaat-generaal beschikbaar.
Lange conclusie, maar veel klachten gaan mank
De A-G concludeert dat veel cassatieklachten niet opgaan omdat ze berusten op een onjuiste lezing van het arrest, of omdat er eerder in de procedure zaken onvoldoende zijn bestreden of onderbouwd. Die aspecten zijn zodoende minder interessant. Een paar zaken vallen me op.
Inspanningsverplichtingen geen panacee
De A-G stelt vast dat de overwegingen over door de leverancier gewekte verwachtingen, mede gelet op de wijze van procederen in cassatie, niet onbegrijpelijk zijn (3.48). Ook het oordeel van het Hof over wat inspanningsverplichtingen nu betekenen in relatie tot die gewekte verwachtingen vindt de A-G begrijpelijk (3.49). Een clausule over inspanningsverplichtingen is dus niet zaligmakend voor leveranciers.
Leverancier had zich steviger moeten verweren
Verder valt op dat de leverancier het debat over wat er nu wel/niet mogelijk was met de standaardsoftware en in hoeverre de processen van afnemer daarin waren in te passen in de procedure niet heeft onderbouwd (3.60/3.61). Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het Hof daar vervolgens conclusies aan verbindt. Met andere woorden: hier had de leverancier veel steviger onderbouwd verweer moeten voeren.
Voorfase werkt wel degelijk voor in overeenkomst
Ook stelt de A-G vast dat de voorfase van de overeenkomst, gelet op de Haviltex maatstaf en de zorgplicht, wel degelijk kan doorwerken in de verwachtingen bij en de uitleg van de overeenkomst (3.69).
Schending verwachtingen = zelfstandige tekortkoming
Het niet nakomen van de gewekte verwachtingen kan bovendien wel degelijk een zelfstandige tekortkoming zijn. Dat er later meerwerk is goedgekeurd doet daar niet aan af (3.76).
Lessen voor de praktijk
Uit het arrest zijn enkele interessante lessen voor de praktijk af te leiden. Ik som er hier een paar op, vanuit het perspectief van leverancier en afnemer.
Voor leveranciers
Leveranciers kunnen de volgende lessen trekken uit deze kwestie:
- Onderzoek je klant. Toets diens ervaring en deskundigheid. Leg dit vast.
- Weet je of behoor je te weten dat er eigenlijk vooronderzoek nodig is, eis dan dat vooronderzoek plaats vindt. Neem de opdracht niet aan of waarschuw de klant uitdrukkelijk voor de risico’s.
- Beperk je niet tot algemene waarschuwingen, maar wees specifiek.
- Pas op met aannames, zoals dat de klant wel zal snappen dat als er een standaardimplementatie geleverd wordt, de klant dan (dus) wel zal snappen dat de organisatie zich aan die standaard zal moeten aanpassen. De klant is veel minder deskundig dan de leverancier en wat voor jou als leverancier wellicht logisch is, hoeft dat (dus) voor de klant niet te zijn.
- Leun niet op het contract, maar voer onderbouwd goed projectmanagement. Documenteer het verloop van het project goed, inclusief onderweg gegeven waarschuwingen.
Voor afnemers
- Maak op voorhand duidelijk over welke kennis en ervaring u als organisatie beschikt, zodat de leverancier daarop in kan spelen
- Teken niet blind een contract, doch toets kritisch zowel de spreekwoordelijke grote als de kleine letters.
- Neem waarschuwingen en signalen van leveranciers serieus
- Zit je eenmaal op de spreekwoordelijke rijdende trein, blijf dan wel nadenken of de rit nog naar wens verloopt. Achteraf een discussie aanzwengelen over vermeend onterecht meerwerk is een best grijze discussie. Keur dus niet ‘zomaar’ tussentijds opleveringen goed. Voer dus ook als afnemer goed projectmanagement.
Een verdere loot aan de zorgplicht boom
En in algemene zin geldt dat deze uitspraak weer een verdere loot is aan zorgplicht-boom. Opvallend in dit arrest is dat het Hof welhaast van een bijzondere/verzwaarde zorgplicht lijkt uit te gaan, gelet op de nadruk op het uitdrukkelijk waarschuwen en het niet aan de gang gaan zonder waarschuwingen. Zie over de zorgplicht verder ook het uitgebreide overzicht dat collega’s eerder over die rechtspraak schreven.
Vragen? Hulp nodig?
Heeft u vragen over IT-contracten of over de juridische positie bij al lopende IT-projecten? Neem dan gerust contact op met mij of een van de andere advocaten IT-recht van Dirkzwager.
