Inkoop MFP
Alliander heeft voor de inkoop van multifunctionele printapparatuur (MFP) een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden conform het Bass. Gegund zou worden aan de economisch meest voordelige inschrijving.
Inschrijvers moesten prijzen aanbieden voor de te leveren apparatuur en verschillende papiersoorten. In het aanbestedingsdocument bestond echter onduidelijkheid over de hoeveelheid te leveren MFP’s. Er waren namelijk drie verschillende aantallen opgenomen: 162, 172 en 175 MFP’s. In de derde Nota heeft Alliander duidelijk gemaakt dat er 162 MFP’s geleverd moeten worden. Met de vierde Nota heeft Alliander een nieuw inschrijfbiljet verstrekt, doch zonder daarop aantallen te vermelden. Océ en Ricoh hebben beiden een inschrijving gedaan.
Tweede inschrijfronde
Na opening van de inschrijvingen heeft Alliander alle inschrijvers verzocht het inschrijfbiljet nogmaals in te dienen. Daaraan werden de voorwaarden verbonden dat uit het inschrijfbiljet duidelijk moest blijken welk(e) type(s) MFP(‘s) zou(den) worden geleverd en de aantallen per type. In totaal moesten in ieder geval 162 MFP’s worden geleverd. Tevens moesten alle aangeboden prijzen marktconform en realistisch zijn.
Ricoh heeft het aantal MFP’s op haar inschrijfbiljet verlaagd van 175 naar 162. Tevens heeft zij de prijs voor 2500 vel printpapier vervijfvoudigd.
Nadat alle inschrijvers hun inschrijvingsbiljet opnieuw hebben ingediend, heeft Alliander aan een aantal inschrijvers (nadere) vragen gesteld over (de marktconformiteit van) hun prijzen.
Gunning aan Ricoh
Aan de inschrijvers wordt bericht dat Ricoh de economisch meest inschrijving heeft gedaan en aan haar de opdracht zal worden gegund. Océ heeft op drie van de zes onderdelen 0 punten gescoord.
Vorderingen Océ eerste aanleg
In eerste aanleg vordert Océ dat Alliander wordt verboden de opdracht aan Ricoh te gunnen. Alliander zou, zo voert Océ aan, in strijd met het aanbestedingsrecht hebben gehandeld door inschrijvers hun inschrijvingsbiljet opnieuw in te laten dienen.
Eerste aanleg: geen strijd met aanbestedingsbeginselen
Alliander voert als verweer aan dat zij met het verzoek tot het opnieuw indienen van de inschrijfbiljetten inschrijvers de mogelijkheid heeft geboden een verduidelijking te geven over hun prijzen. Meerdere inschrijvers zouden voor verschillende subonderdelen een prijs van € 0,00 hebben aangeboden. Alliander wilde nagaan of een dergelijk aanbod wel realistisch was.
Dit verweer wordt verworpen. Volgens de voorzieningenrechter is er een verschil tussen het vragen van een schriftelijke verduidelijking (in het kader van een mogelijk abnormaal lage aanbieding) en inschrijvers de kans geven opnieuw in te schrijven. Van het laatste was volgens voorzieningenrechter sprake. Daar komt bij dat inschrijvers er ook nog op werden gewezen dat de prijzen op het tweede biljet marktconform moesten zijn. Inschrijvers kregen daardoor de mogelijkheid hun inschrijving (inhoudelijk) te wijzigen, hetgeen in strijd is met het aanbestedingsrecht. Verder kan het ook nadelig zijn voor inschrijvers die wel meteen een reële inschrijving hebben gedaan. Hun kans op gunning is groter als één of meerdere inschrijvers worden uitgesloten. De tweede inschrijfronde die Alliander mogelijk heeft gemaakt is dus in strijd met het aanbestedingsrecht.
Het herstellen van een inschrijving is onder omstandigheden echter wel toegestaan. Mits niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat die uitzondering zich niet voordoet.
De voorzieningenrechter meent echter dat geen van de inschrijvers een onderdeel waarvoor € 0,00 was aangeboden heeft gewijzigd. De prijzen waren dus marktconform. Dit is ook gebleken uit de nadere toelichting die Alliander heeft gevraagd. Het moet er voor worden gehouden dat geen van de inschrijvers in de eerste ronde moest worden uitgesloten.
Tevens kunnen de wijzigingen die Ricoh heeft aangebracht als herstel van kleine gebreken worden gekwalificeerd. Zo is het aantal MFP’s gewijzigd van 175 naar 162, maar zijn de eenheidsprijzen niet aangepast. Tevens is de prijs voor papier, bij de eerste inschrijving opgenomen voor 500 vellen, vervijfvoudigd en dus aangepast voor het gevraagde aantal van 2500 vellen.
In eerste aanleg worden derhalve de vorderingen van Océ dus afgewezen.
Arrest Gerechtshof: herstel van een klein gebrek
Het Hof stelt voorop dat bij aanbestedingen het algemene uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijving(en) die is (zijn) ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn. Volgens vaste rechtspraak (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10) kan in uitzonderlijke gevallen daar een uitzondering op worden gemaakt. Een Inschrijving kan worden verbeterd of aangevuld indien die eenvoudige precisering behoeft of om een kennelijke materiële fout te herstellen. Doch uitsluitend als door het herstel niet een nieuwe inschrijving wordt gedaan.
Tevens moet een verzoek om een toelichting verder aan de volgende (rand)voorwaarden voldoen:
- de verschillende inschrijvers moeten gelijk en loyaal worden behandeld;
- een toelichting kan enkel worden gegeven nadat de aanbesteder kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
- het verzoek moet op gelijke wijze worden ingericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren;
- het verzoek moet alle punten die onnauwkeurig of niet in overeenstemming zijn met het bestek behandelen.
Deze voorwaarden toepassend, oordeelt het Hof dat Ricoh haar inschrijving niet inhoudelijk heeft gewijzigd. Zij heeft enkel objectieve gebreken herstelt. Volgens het Hof is er geen aanleiding te veronderstellen dat Ricoh de mogelijkheid is geboden een nieuwe aanbieding te doen. De vorderingen van Océ worden dus ook in hoger beroep afgewezen.
Commentaar
Zoals de voorzieningenrechter in eerste aanleg al overwoog, is het bieden van een tweede inschrijfronde in strijd met het aanbestedingsrecht. Inschrijvers krijgen een nieuwe mogelijkheid een aanbieding te doen. Inschrijvers die wel direct aan de eisen voldoen worden daardoor mogelijk benadeeld. Dit is evident in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Een uitgangspunt dat ook door het Hof wordt erkend door te oordelen dat een aanbesteder in beginsel moet uitgaan van de inschrijvingen die aan het einde van de inschrijftermijn zijn ontvangen.
Het herstellen van een fout in de inschrijving is dus de uitzondering op de regel. Het oordeel dat Ricoh haar inschrijving niet heeft gewijzigd maar fouten heeft hersteld, is (waarschijnlijk) ingegeven vanwege het feit dat Alliander in de aanbestedingsdocumenten onduidelijkheid heeft doen ontstaan over het daadwerkelijke aantal te leveren MFP’s. Naar mijn mening is het echter nog steeds niet toegestaan om een inschrijver de mogelijkheid te bieden haar inschrijving aan te passen naar het juiste aantal indien uit de aanbestedingsdocumenten ondubbelzinnig, overduidelijk (en ongewijzigd) blijkt wat het te leveren aantal is. Een dergelijk gebrek aan de inschrijving blijft naar mijn mening voor rekening van de inschrijver.
mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
