Het wetsvoorstel op de ‘claw-back’ bij de Eerste Kamer

Het wetsvoorstel dat beoogt naamloze vennootschappen (hierna:”NV”) en financiële ondernemingen beter in staat te stellen om excessieve bonussen van hun bestuurders aan te passen en terug te vorderen, bekend als dossier 32 512, ligt bij de Eerste Kamer. In een notendop; wat regelt dossier 32 512?

Inleiding
Op 20 september 2010 bood de toenmalige minister van Justitie en Veiligheid (hierna:”de minister”) dossier 32 512 (verder: het wetsvoorstel) aan de Tweede Kamer aan. Het uiteindelijke doel van het wetsvoorstel is het tegengaan/inperken van uitbetaling van exorbitant hoge bonussen. Deze bonussen, zoals door de minister bestempeld als ‘perverse’ prikkels, hebben bijgedragen aan de financiële crisis. Het tegengaan/inperken hiervan moet worden bereikt door de aanpassing en/of toevoeging van een aantal bepalingen aan de wet. Zo zal aan artikel 2:135 van het Burgerlijk Wetboek (hierna:”BW”) een lid 6, 7 en 8 worden toegevoegd. Die gaan bepalen dat (lid 6) nog uit te betalen bonussen op grond van de redelijkheid en billijkheid in hoogte kunnen worden aangepast, (lid 7) bonussen kunnen worden aangepast na een openbaar bod of een 2:107a BW-besluit en (lid 8) dat reeds uitbetaalde bonussen die zijn uitgekeerd op grond van ‘onjuiste informatie’ kunnen worden teruggevorderd (de claw-back bepaling). Het wetsvoorstel zal gaan gelden voor alle naamloze vennootschappen, alle besloten vennootschappen die op grond van de Wft een bankvergunning hebben (nieuw artikel 2:245 lid 2 BW) en alle financiële ondernemingen die op grond van de Wft onder toezicht staan van de AFM en/of de DNB (nieuw artikel 1:111 Wft). Het wetsvoorstel kan worden gebruikt door intern toezichthoudende organen.

Het doel van het wetsvoorstel, aanpakken van excessieve bonussen, moet onder andere worden bereikt door ‘gezondere’ interne bezoldigingsbesluiten die in overeenstemming zijn met een goed bezoldigingsbeleid. Voor een uitwerking van de nieuwe artikelleden wordt verwezen naar een eerder door mij geschreven artikel.

In dit artikel wordt dieper ingegaan op het wetsvoorstel. Er wordt behandeld wat er moet worden verstaan onder ‘bonus’, waar de regering op doelt als zij spreekt over ‘perverse’ prikkels, waar rekening mee moet worden gehouden met betrekking tot het bezoldigingsbeleid- en besluit en de claw-back in verhouding tot verleende decharge. Er wordt afgerond met twee aanbevelingen.

Het begrip ‘bonus’
Het wetsvoorstel ziet op aanpassing en terugvordering van bonussen. Wat valt allemaal onder het begrip ‘bonus’?
Voor nadere definiëring van het begrip ‘bonus’ is het raadzaam eerst te bekijken uit welke bezoldigingscomponenten de beloning van een bestuurder (of zoals de Wft aanhangt:”beleidsbepaler”) bestaat:

i) Basisloon (plus eventuele secundaire en tertiaire voorwaarden);
ii) Variabel inkomen. Het variabel inkomen wordt onderverdeeld in:

-short term incentive (STI): dit is een bonusplan met een korte looptijd van meestal één jaar. Deze vorm van beloning wordt uitbetaald na het behalen van vooraf vastgestelde doelstellingen (targets).

-long term incentive (LTI): dit is een bonusplan van meer dan één jaar. Dit plan is deels gerelateerd aan de koers van het aandeel en beweegt er toe lange-termijndoelen na te streven.

Het basisloon is voor dit artikel niet direct relevant. Het variabel inkomen daarentegen des te meer. De minister gaf aan dat het begrip bonus moet worden opgevat als:

‘het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden’.

Door aansluiting te zoeken bij het begrip ‘niet vaste deel’ wordt tot uitdrukking gebracht dat zowel een in hoogte variabele beloning als ook een gegarandeerde bonus onder het begrip ‘bonus’ valt. Het begrip ‘bonus’ is dus ruim. Hierdoor krijgt een intern toezichthoudend orgaan een groter speelveld waarbinnen hij excessen aan kan pakken. Deze excessen kregen en krijgen voornamelijk vorm door de incentives. Een incentive kan vrij worden vertaald als ‘een (perverse) prikkel of stimulans die aanmoedigt om op een bepaalde manier te handelen’.

De ‘perverse’ prikkel
De minister gaf in 2010 al aan dat het de ‘perverse’ prikkels waren die er voor hebben gezorgd dat bestuurders ongezonde financiële risico’s zijn gaan nemen. Wat wordt nu bedoeld met ‘perverse’ prikkels?

Prikkels (incentives) zijn een belangrijk instrument om bestuurders conform de wens van de aandeelhouders te laten handelen. Deze prikkels zullen sterker moeten zijn naarmate er gevreesd wordt voor tegenstrijdig gedrag van de bestuurder ten opzichte van het belang van de vennootschap c.q. de aandeelhouders. Over het algemeen heeft een bestuurder minder eigenbelang bij waardecreatie voor de aandeelhouders. Om toch normconform gedrag af te dwingen zullen de prikkels een resultaat op moeten leveren op de korte termijn. STI’s zijn daarvoor het uitgelezen instrument. Nadeel van dit instrument is dat de vrees bestaat dat bestuurders naar de targets in de STI’s toe zullen gaan werken om zo aan hun bonus te komen waarbij veelal de belangen van de vennootschap zullen worden veronachtzaamd. Het zijn dan ook vooral deze prikkels die door de minister als ‘perverse’ prikkels werden gezien en als één van de factoren die hebben bijgedragen aan de financiële crisis. De G20-landen twijfelen er niet over dat ‘perverse’ prikkels één van de aanjagers van de financiële crisis zijn geweest:

‘These perverse incentives amplified the excessive risk-taking that severely threatened the global financial system and left firms with fewer resources to absorb losses as risks materialised. The lack of attention to risk also contributed to the large, in some cases extreme absolute level of compensation in the industry’.

Bovenstaande erkenning zal er echter niet toe leiden dat prikkelwerking in zijn geheel zal verdwijnen of verminderen. Prikkels zijn immers noodzakelijk voor het aantrekken en behouden van talent, en voor het afdwingen van normconform gedrag van bestuurders en personeel. Enkel wordt er naar gestreefd de excessen aan te pakken.

Bezoldigingsbeleid en –besluit; voorkomen is beter dan genezen
Het wetsvoorstel regelt enkel de afbakening van bevoegdheden van organen van een vennootschap. Het is de bedoeling dat de betreffende organen van een vennootschap op transparante wijze zelf tot een ‘gezonde’ verhouding tussen de STI en de LTI komen. Waar kan dit worden geregeld en door wie?

Op grond van artikel 2:135 lid 4 BW stelt de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna:”AVA”) de bezoldiging van de bestuurders van een NV vast middels een bezoldigingsbesluit. De statuten kunnen een ander orgaan hiervoor aanwijzen. In de regel zal dit, mede op voorstel van de Corporate Governance Code, bij de NV de raad van commissarissen (hierna:”RvC”) zijn. Dit is ook vanuit praktisch oogpunt verdedigbaar nu het duur en tijdrovend kan zijn om een AVA bijeen te roepen. Zeker gezien het feit dat veel Nederlandse vennootschappen buitenlandse aandeelhouders kennen.

De AVA behoudt dan nog wel het recht om het bezoldigingsbeleid vast te stellen waarop het besluit mede dient te worden gebaseerd. In dit bezoldigingsbeleid kunnen zaken worden vastgelegd die zien op de bezoldiging, optierechten, leningen, garanties en de bepaling van de incentives. Ook het nieuwe lid 6 van artikel 2:383c BW valt hier onder:

‘De vennootschap doet opgave van het bedrag van de aanpassing dan wel terugvordering van de bezoldiging als bedoeld in artikel 135 lid 6 tot en met 8’.

In deze omschrijving is expliciet gekozen voor de term ‘bezoldiging’ en niet voor het begrip ‘bonus’. Dit heeft de wetgever bewust gedaan omdat ‘bezoldiging’ ruimer is dan ‘bonus’. Zo is ‘bezoldiging’ alles wat de vennootschap aan een bestuurder, hetzij in geld, hetzij in natura, ter beschikking stelt als contraprestatie van de door de bestuurder verrichte arbeid. Een bonus is slechts een onderdeel daarvan.

De claw-back en de decharge
De claw-back van het toekomstige artikel 2:135 lid 8 BW maakt het mogelijk een (deel van) een reeds betaalde bonus terug te vorderen als de bonus is uitgekeerd door het behalen van doelen (targets) waarbij de vaststelling tot het behalen van die doelen (targets) is gebaseerd op ‘onjuiste informatie’.

De terugvorderingsbevoegdheid ontstaat dus ingeval er naar achteraf is gebleken geen recht was op een uitgekeerde bonus, ongeacht of dit door toedoen van de bestuurder kwam. De bevoegdheid tot het terugvorderen van een bonus is daarbij wel in tijd begrensd. Er wordt aangehaakt bij een verjaringstermijn van, kort gezegd, vijf jaar.

Met betrekking tot deze claw-back heeft de minister vrij recent nog de vraag beantwoord of een vordering op grond van de claw-back strandt als al decharge is verleend. Door decharge te verlenen doet een vennootschap afstand van het recht om bestuurders aansprakelijk te stellen wegens onbehoorlijk bestuur. Een decharge is beperkt tot hetgeen uit de jaarrekening blijkt of op andere wijze aan de AVA bekend is gemaakt. Een decharge strekt zich niet uit tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. Indien zodoende de jaarrekening van een vennootschap ‘onjuiste informatie’ bevat op basis waarvan de bonus is uitgekeerd, en de AVA daarmee verkeerd is voorgelicht, strekt de verleende decharge zich derhalve niet uit tot deze informatie.

Aanbevelingen
De regering heeft het wetsvoorstel ingediend uit een door haar zichtbare noodzaak. Zij ziet echter het wetsvoorstel als een ‘stok achter de deur’ en spreekt nadrukkelijk uit dat voorkomen beter is dan genezen. Vanuit dat oogpunt wordt afgerond met twee, ook in mijn vorige artikel genoemde, aanbevelingen richting bestuurders en toezichthoudende organen:

(i) Zorg voor een risico-ontwijkende verhouding tussen het variabele deel en het vaste deel van de bezoldiging. Zorg dat het variabele deel over meerdere jaren uit wordt betaald om de belangen van de bestuurder en de aandeelhouders op één lijn te krijgen. Ieder jaar kan dan een deel worden uitbetaald zodat ook ieder jaar de hoogte eventueel kan worden aangepast. Er zijn al aardig wat regels op nationaal en internationaal niveau ontwikkeld die een beeld kunnen geven hoe deze verhoudingen met elkaar af te stemmen.

(ii) Ontwikkel realistische, duidelijk geformuleerde doelen (targets) die kunnen fluctueren binnen marges. Van belang is daarnaast dat de prestatiecriteria en doelen door bestuurders en RvC samen worden vastgesteld en uitgewerkt in een scenarioanalyse die op grond van veranderende omstandigheden telkens actueel moet worden gehouden. Zo kan de bestuurder kritisch formuleren welke prestaties bij welke doelen behoren en overheerst transparantie. Het gevolg zou volgens studies een vastgestelde prestatiebeloning ‘at arms length’ zijn.