Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs een interessante uitspraak gewezen in een mislukt IT-project. Wat begon als een incassogeschil in eerste aanleg waarbij de afnemer moest betalen, draait in hoger beroep 180 graden om. In hoger beroep wordt duidelijk dat de leverancier (veel) te hooggespannen verwachtingen heeft gewekt en dat het project o.a. door slecht projectmanagement wel gedoemd was te mislukken. De IT-leverancier moet al het geld terugbetalen en wordt veroordeeld de geleden schade te betalen.
Implementatie van Microsoft Dynamics AX
Het geschil gaat in de kern over de levering en implementatie van Microsoft Dynamics AX door Columbus IT Partner bij Kabel-Zaandam.
Kabel Zaandam had voor contractering een lijst met functionele eisen opgesteld (FEL) waaraan de nieuwe oplossing moest voldoen. Columbus had mede op basis van die FEL een (betaalde) vooranalyse gemaakt en op basis daarvan een voorstel geformuleerd. Mede gelet op de scherpe prijs die Columbus daarbij heeft neergelegd, werd de opdracht aan haar gegund.
Uiteindelijk wordt een uitgebreid contract gesloten met zeven appendices. In de overeenkomst ligt o.a. vast dat het doel is om binnen tijd en budget een oplossing te realiseren die voldoet aan dat FEL-document. De boogde doorlooptijd is ongeveer 12 maanden.
Implementatie loopt niet goed
Oorspronkelijk was afgesproken dat de Go Live zou plaatsvinden op 1 mei 2013. Die datum werd echter niet gehaald. De praktijk was dat er tot zeker mei 2015 aan het project is gewerkt.
Kabel Zaandam heeft de nota's vanaf december 2014 niet meer betaald. Columbus besluit daarop medio mei 2015 haar werkzaamheden op te schorten.
Kabel Zaandam stuurt vervolgens brieven waarbij ze Columbus sommeert om alsnog na te komen. Dat levert kennelijk niets op.
Leverancier start incasso en wint in 1e aanleg
Leverancier Columbus start daarop zelf een procedure en vordert betaling van de openstaande nota's. In die procedure heeft Kabel Zaandam een tegenclaim ingediend. In eerste aanleg krijgt de leverancier gelijk en wordt de tegenclaim afgewezen.
Kabel Zaandam gaat echter in hoger beroep. En zoals we zullen zien kantelt de zaak in hoger beroep volledig.
Hof: geen verval van recht
Columbus stelt in de procedure dat de rechten van Kabel Zaandam zijn vervallen omdat zij niet steeds binnen 14 dagen na ontvangst van de factuur heeft geklaagd. Dit zou volgens de algemene voorwaarden wel verplicht zijn.
Het Hof verwerpt dit verweer. Het Hof stelt dat de klachten van Kabel Zaandam niet zagen op de facturen als zodanig, maar op het verloop van het gehele project. Bovendien zou het Hof het in strijd met de redelijkheid en billijkheid vinden om dat beding uit de algemene voorwaarden zo ruim uit te leggen als Columbus betoogt.
Dit is een interessante overweging, omdat veel leveranciersvoorwaarden dergelijke bedingen kennen.
Hof: deskundige vereist voor oordeel
Omdat dit formele verweer niet opgaat, kan het Hof de procedure vervolgen.
Het Hof constateert dat de kernvraag is of Columbus zich heeft gedragen als redelijk handelend en redelijk bekwaam automatiseerder in het licht van de doelstellingen van de overeenkomst. Anders gezegd: het Hof vraagt zich af of Columbus de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. In dat kader wil het Hof ook inzicht hebben in hoever het project nu eigenlijk gevorderd is geraakt en of de facturen nu (enigszins) matchen met wat redelijkerwijs verwacht mocht worden.
In 2019 wordt dan ook besloten dat er een deskundige moet komen. Partijen kunnen zich over details van die opdracht e.d. nog uitlaten.
Deskundigenbericht uiterst kritisch
Op 29 oktober 2020 volgt het deskundigenbericht. Dit bericht is uiterst kritisch (zoals we hierna zullen zien). Het Hof acht het een waardevol en goed te volgen bericht dat het Hof overtuigend voorkomt. Het Hof concludeert dan ook, mede op basis van dit bericht, dat Columbus tekort is geschoten.
Software aanpassen aan werkwijze of werkwijze aanpassen aan software?
Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is of Kabel Zaandam haar werkwijze moest aanpassen op de software, of dat juist de software moest worden aangepast aan de werkwijze van Kabel Zaandam.
Het Hof constateert dat nergens staat dat de software leidend is. Sterker nog, er ligt vooral vast dat de FEL-lijst in beginsel leidend zou zijn. In de documenten zijn wel her en der wat voorzichtige (vrij eufemistisch verwoorde) opmerkingen geplaatst die wijzen op het leunen op de standaard van Microsoft Dynamics, maar dat is allemaal zo voorzichtig dat hier geen verplichting uit kan worden afgeleid.
Het Hof wijst erop dat indien Kabel Zaandam er niet op mocht rekenen dat de FEL-lijst te realiseren was en/of dat haar bestaande werkwijze niet behouden kon worden, dat het dan aan Columbus als leverancier was daar veel explicieter voor te waarschuwen. En dat is niet gebeurd.
Het enkele feite dat er in de overeenkomst ook wel staat dat zaken tussentijds kunnen worden bijgesteld maakt dat volgens het Hof nog niet anders.
Daar komt nog eens bij dat Columbus in de precontractuele fase een (betaald) onderzoek heeft gedaan bij Kabel Zaandam en op grond daarvan tot haar offerte is gekomen. Volgens het Hof mocht Kabel Zaandam er van uitgaan dat die analyse en die calculatie binnen redelijke marges juist zou zijn.
Geen verwachtingen wekken zonder eigen inzicht
Het Hof gaat zelfs nog verder. Het gegeven dat Columbus in feite nog helemaal geen goed en volledig inzicht had in de processen van Kabel Zaandam, had haar ervan moeten weerhouden om verwachtingen te wekken bij Kabel Zaandam. De deskundige stelt immers dat een goede fit-gap, en daarmee een goede raming van kosten en doorlooptijd, pas mogelijk is bij een goed inzicht in de business processen. Dit oordeel lijkt het Hof te onderschrijven (zij het dat dit niet expliciet gebeurt).
Wat in ieder geval duidelijk is dat het Hof van oordeel is dat ramingen niet zo flagrant mogen worden overschreden als hier nu is gebeurd. De doorlooptijd is fors overschreden en het budget is meer dan verdubbeld. In de gegeven omstandigheden is dat niet redelijk. Dat in de algemene voorwaarden staat dat indicaties niet bindend zijn en dat op basis van nacalculatie wordt gewerkt, maakt dit volgens het Hof niet anders.
Verderop in het arrest (r/o 2.21) overweegt het Hof overigens nog dat het op de weg van Columbus lag om, zeker gelet op de uitvoerige onderhandelingen, voldoende concreet voorbehouden e.d. in de overeenkomst vast te leggen.
Hof: herijken afspraken is nog geen afstand doen er van
Een andere interessante overweging van het Hof is dat bij de beoordeling of sprake is van een tekortkoming, het project in zijn geheel moet worden bezien. Het enkele feit dat er tussendoor wellicht bepaalde afspraken zijn herijkt, wil nog niet zeggen dat daarmee (dus) afstand is gedaan van de oorspronkelijke afspraken en doelstellingen.
Het Hof lijkt het veeleer om te draaien: het feit dat de afnemer ondanks uitlopen van de werkzaamheden en oplopen van de kosten toch tussendoor besluit om wel met het project door te gaan, bevestigt juist dat die afnemer nog steeds de oorspronkelijke doelstellingen wil realiseren. Dit oordeel kent (in abstracto) enige gelijkenis met het oordeel in de kwestie JBZ/Alert.
Hof: geen eigen schuld afnemer door wijzigen scope
Ook het verweer dat het project is uitgelopen door wijziging van de scope door de klant wordt afgewezen. Er blijken slechts 5 RFC's te zijn opgesteld (die opmerkelijk genoeg niet meer beschikbaar zijn....). De deskundige stelt echter ook vast dat niets wijst op ingrijpende scope wijzigingen. Het verweer daartegen van Columbus wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
Columbus probeert de stelling nog dat sprake is van schuldeisersverzuim juist omdat de klant zo strak vasthield aan de FEL-lijst. Dat wordt verworpen; een klant die nakoming eist kan immers lastig worden verweten onvoldoende medewerking te verlenen. Dat een medewerker alleen per Skype bereikbaar was en later de regie op zich nam maakt nog niet dat de afnemer in schuldeisersverzuim komt, nu niet duidelijk is hoe dit de nakoming heeft kunnen belemmeren.
Hof: leverancier had projectdocumentatie moeten bewaren
Op het slot van het arrest komt nog een interessante discussie voorbij. Het blijkt dat niet alle projectdocumentatie nog beschikbaar is. Columbus stelt dat door het ontbreken van documenten Kabel Zaandam haar stellingen niet altijd weet te onderbouwen en dat haar vorderingen (dus) moeten worden afgewezen.
Het Hof wil hier niet in mee. Op een opdrachtnemer rust immers de plicht om rekening en verantwoording af te kunnen leggen (artikel 7:403 BW). Zonder afwijkende afspraken mocht dus van Columbus als leverancier worden verwacht dat zij de projectdocumentatie administreerde.
Hof: opschorten mag als nog slechts klein deel werk geleverd is
Alles overziend oordeelt het Hof dat Kabel Zaandam destijds gerechtvaardigd heeft opgeschort. Op de beoogde dag van livegang was slechts een kwart van het werk nog verricht en een ruim half jaar later was het project nog niet afgerond.
Columbus stelt daar tegenover dat rond de opschorting het einde van het project in zicht was. Het Hof verwerpt dat betoog. Columbus weigerde op dat moment namelijk een plafond voor die werkzaamheden af te spreken en eiste betaling van alle openstaande nota's. Daarmee heeft de leverancier de situatie zelf in de hand gewerkt.
Hof: ontbinden gerechtvaardigd
Ook de ontbinding die later heeft plaatsgevonden was gerechtvaardigd. Er werd immers een ingebrekestelling gestuurd en binnen de daarin gestelde termijn vond geen herstel plaats. De termijn uit de ingebrekestelling vindt het Hof alles overzien ook redelijk. Dit lijkt in lijn met het Fraanje arrest.
Terugbetalen behalve wat gehouden wordt
De uitkomst is dan ook dat al het geld moet worden terugbetaald. Het project heeft immers volgens het Hof voor de afnemer geen waarde gehad. Het tegendeel dat er wel sprake is van waarde is volgens het Hof ook onvoldoende onderbouwd. Er wordt al met al alleen gecorrigeerd voor de spullen die wel zijn behouden door de afnemer.
Ook wordt Columbus veroordeeld terug te betalen wat op grond van het vonnis in eerste aanleg al is betaald. Hier lijkt de afnemer een beetje gered te worden door het Hof, want kennelijk is die vordering niet heel duidelijk geformuleerd.
Ook moet Columbus de geleden schade vergoeden. Hoeveel dat is wordt in een afzonderlijke procedure vastgelegd.
Tenslotte: leveranciers, pas op moet verwachtingen wekken
De kwestie is een schoolvoorbeeld van de zorgplicht. Leveranciers moeten oppassen met hoge verwachtingen wekken die ze niet waar kunnen maken. Van een professional mag je verwachten dat deze helder communiceert en voorbehouden plaatst wanneer die gepast zijn.
De vraag is wel wat dit voor de praktijk gaat betekenen. Projecten als ERP-implementaties zijn immers naar hun aard complex. De paradoxale uitkomst zou in zoverre wel eens kunnen zijn dat weinig leveranciers zich meer tot concrete resultaten durven verbinden. Of dat projecten in deelprojecten opgesplitst moeten worden. Het vergt in ieder geval veel van de contractering als het (juridische) projectmanagement.
Zit u zelf met dergelijke kwesties? Hetzij in de fase van contractering, of bent u al in een geschil beland? Neem gerust contact op.
