Aan het marktonderzoek ligt (nog) geen concrete verdenking van een overtreding van de Mededingingswet en/of het Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU) ten grondslag. In het persbericht laat de ACM wel uitdrukkelijk de optie open dat de onderzoeksresultaten aanleiding kunnen zijn voor vervolgstappen. De Mededingingswet en het VWEU verbieden namelijk beide:
- misbruik van een economische machtspositie van één of meer ondernemingen, bijvoorbeeld door het hanteren van excessieve prijzen, en
- concurrentiebeperkende afstemming tussen ondernemingen (kartelverbod).
Excessieve prijzen
Het VWEU noemt als vorm van misbruik het hanteren van excessieve prijzen. De bewijslast voor de toezichthouders is in de regel hoog omdat zij zowel een economische machtspositie als excessiviteit van prijzen moeten aantonen. Contractsvrijheid en (dus) vrijheid tot prijsvorming blijven, ook voor ondernemingen met een machtspositie, het uitgangspunt.
Dat uitgangspunt weerhoudt toezichthouders lang niet altijd van ingrijpen.
In een veelbesproken besluit (gehandhaafd in bezwaar) heeft de ACM bepaald dat een – naar het oordeel van ACM – verlieslatend bod van de NS economische rechtvaardiging miste en dus misbruik opleverde. De Engelse mededingingsautoriteit heeft in December 2016 zelfs al een boete aan medicijnenproducenten (onder wie Pfizer) opgelegd vanwege het hanteren van excessieve prijzen. Op 7 juni 2018 is dat boetebesluit bij de bevoegde rechter gesneuveld vanwege een onvoldoende motivering van het (beweerde) misbruik. De uitspraak van de Engelse rechter bevestigt de hoge bewijslast voor toezichthouders in misbruikzaken over (excessief) prijsbeleid.
Pay-for-delay schikkingsovereenkomsten
Niet alleen eenzijdig handelen van farmaceuten staat in de belangstelling van mededingingsautoriteiten. De Europese Commissie heeft in diverse besluiten vastgesteld dat pay-for-delay overeenkomsten strijdig (kunnen) zijn met het kartelverbod.
Pay-for-delay afspraken zijn schikkingsovereenkomsten waarbij een producent van generieke geneesmiddelen afziet van toetreding tot de markt (of zich terugtrekt van een markt) waarop een (voormalig) patenthouder actief is. In plaats daarvan ontvangt de generieke producent een (aanzienlijke) vergoeding van de (voormalig) patenthouder. Het concurrentiebeperkende doel van een dergelijke overeenkomst kan zijn dat concurrentie door een generieke aanbieder wordt voorkomen en de prijzen van de (voormalig) patenthouder dus (kunstmatig) hoog kunnen blijven.
Context
Het onderzoek van de ACM past dus in een bredere Europese context. De ACM zelf houdt zich ook al langer bezig met (prijsvorming in) de farmaceutische industrie.
Zij heeft in 2016 een Leidraad gezamenlijke inkoop geneesmiddelen voor de medisch specialistische zorg gepubliceerd. In de Leidraad geeft de ACM vuistregels op basis waarvan zorgverzekeraars en ziekenhuizen gezamenlijk mogen optrekken richting de farmaceutische industrie zonder het kartelverbod te overtreden.
In februari van dit jaar heeft de ACM ook publiekelijk aangekondigd dat prijzen van geneesmiddelen hoog op haar agenda staan. Met het nu lopende marktonderzoek geeft de ACM daaraan nadere invulling.
Ziekenhuizen zullen ongetwijfeld benieuwd zijn naar de resultaten. Zij hebben vooral belang bij eventuele vervolgstappen van de ACM, namelijk haar bereidheid om eventuele kartels en misbruik binnen de farmaceutische industrie aan te pakken.
