Hoge Raad formuleert (nieuwe) vereisten voor concernenquête

De enquêteprocedure die gaande is naar aanleiding van de nationalisatie van het voormalige SNS Reaal in 2013, is juridisch belangwekkend in meerdere opzichten. Een van de aspecten betreft de vraag of en in hoeverre (voormalig) aandeelhouders van de moedermaatschappij bevoegd zijn een enquête te verzoeken bij de dochtermaatschappij. In zijn arrest van 3 april 2020 gaat de Hoge Raad in op de maatstaf die heeft te gelden voor het toewijzen van zo een verzoek. Hiermee krijgt het standaardarrest inzake de concernenquête van 4 februari 2005 (het Landisarrest) een vervolg. In dit blog bespreken wij de implicaties van het arrest van 3 april 2020.

Enquêtebevoegdheid

Indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij een rechtspersoon, kan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) op verzoek een enquête bevelen (art. 2:350 BW). De wet geeft een opsomming van (rechts)personen die bevoegd zijn om een dergelijke enquête te verzoeken. Zo zijn ook de houders van een minimumpercentage van (certificaten van) aandelen van een naamloze vennootschap (NV) bevoegd (art. 2:346 BW). In onderhavige zaak (1) staat buiten kijf dat de verzoekers enquêtebevoegd waren ten aanzien van de rechtspersoon SNS Reaal NV. Onderwerp van geschil is of die bevoegdheid zich bijgevolg ook uitstrekt ten aanzien van de dochtervennootschap, SNS Bank NV. Met andere woorden luidt de vraag of de OK in dit geval een zogenoemde concernenquête mocht gelasten.

HR Landis

In het standaardarrest met betrekking tot de concernenquête, het Landisarrest (2), speelde een vergelijkbare situatie. De Hoge Raad overwoog dat de wettelijke opsomming van enquêtebevoegden limitatief is. De letter van de wet brengt in beginsel met zich dat enkel houders van een minimum percentage van (certificaten van) aandelen in een rechtspersoon een enquête kunnen verzoeken die betrekking heeft op de rechtspersoon waarin zij aandelen of certificaten hebben. Onder omstandigheden is volgens de Hoge Raad echter een bevoegdheidsdoorbraak mogelijk, waardoor onder de enquêtebevoegden van een dochtervennootschap eveneens de aandeelhouders en certificaathouders van de moedervennootschap moeten worden verstaan. In dat geval kunnen de genoemde kapitaalverschaffers dus een concernenquête verzoeken (ro. 3.3.2-3.3.4). Wat dat betreft schakelde de Hoge Raad kapitaalverschaffers en werknemersorganisaties – waarvoor kort gezegd wordt aangenomen dat zij concernenquêtes kunnen verzoeken – gelijk. Dit vanuit de gedachte dat de bescherming van kapitaalverschaffers zo veel mogelijk gelijk zou moeten zijn aan de bescherming die aan werknemers wordt geboden wat betreft hun toegang tot het middel van een enquête. Hierop is de nodige kritiek geuit. Het voorgaande leidt op zichzelf enerzijds tot een bevredigende bescherming voor kapitaalverschaffers. Anderzijds is de uitleg van de wet die de rechter in het Landisarrest toepast nogal ruim.

Hoe dan ook is volgens de Hoge Raad het uitgangspunt bij een bevoegdheidsdoorbraak dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Die werkelijkheid was dat de rechtspersonen in het Landisconcern tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Binnen de dochtermaatschappijen was geen sprake van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Derhalve raakte het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van de moeder zelf (in de literatuur ook wel aangeduid als het ‘raken’-criterium).

SNS Reaal

Ondernemingskamer

De OK (3) past de Landismaatstaf inzake SNS Reaal ruimer toe dan deze door velen voorheen was opgevat. De OK overweegt met betrekking tot de concernenquête bij SNS dat het aankomt op de vraag of het beleid en de gang van zaken van SNS Bank (de dochter) de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal (de moeder) evenzeer en op gelijke wijze raken als de gang van zaken van SNS Reaal zelf. Vervolgens noemt de OK een aantal feiten en omstandigheden die erop duiden dat dat het geval is. Zo hield SNS Reaal alle aandelen in SNS Bank, was er een volledige personele unie tussen de raden van commissarissen van beide vennootschappen (en een gedeeltelijke tussen de raden van bestuur) en was er ook financieel een sterke verbondenheid en afhankelijkheid over en weer. Tevens heeft SNS Reaal in haar jaarverslagen, aandeelhoudersvergaderingen en andere externe communicatie steeds informatie verschaft en verantwoording afgelegd over het beleid van SNS Bank (inclusief Property Finance) als onderdeel van haar concern (zie meer uitgebreid de OK-beschikking). In dit geval acht de OK de verzoekers dus ‘concernenquêtebevoegd’. Ook indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte voor het voeren van een eigen beleid zou hebben, zou dat niet in de weg staan aan het gelasten van een concernenquête.

Hoge Raad

De Hoge Raad geeft aan dat het oordeel in het Landisarrest er mede op is gegrond dat blijkens opvattingen van de regering de wet ruimte biedt voor een bevoegdheidsdoorbraak en dat het in de eerste plaats aan de rechter is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven. Uitgangspunt daarbij is, zo herhaalt de Hoge Raad, dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. De Hoge Raad heeft in het Landisarrest niet in algemene zin geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is. Het oordeel was toegespitst op een concreet geval. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad een ‘nieuwe’ maatstaf aan de hand waarvan de bevoegdheid tot een concernenquêteverzoek getoetst zou moeten worden (ro. 3.4). HR Landis lijkt daarmee aan de kant geschoven te worden.

Maatstaf

Ten eerste is vereist dat dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis (zie art. 2:346 BW) en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van de wet met elkaar zijn verbonden. Die verbondenheid houdt in dat de rechtspersonen een economische eenheid vormen en organisatorisch zijn verbonden (een groep in de zin van art. 2:24b BW). Voor de organisatorische verbondenheid kan vermoedelijk worden aangesloten bij juridische criteria zoals aandelenbezit en personele unie (vgl. art. 2:24a BW). Of sprake is van een economische eenheid is een meer feitelijke aangelegenheid, waarbij volgens de parlementaire geschiedenis het tevens de vraag is wie daadwerkelijk de centrale leiding uitvoert (4). Onduidelijk is of de Hoge Raad hier ook vereist dat voor het toekennen van een concernenquête sprake is van centrale leiding.

Ten tweede is vereist dat eerstgenoemde vennootschap (de moeder) het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon (de dochter) ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de overwegingen van de Ondernemingskamer dat SNS Bank enige ruimte had om zelfstandig beleid te voeren en volgt daaruit dat SNS Reaal mede het beleid van SNS Bank bepaalde. De concernenquête is derhalve terecht toegewezen, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad wijkt met deze maatstaf wel enigszins af van het oordeel van de OK. Zo hanteert de Hoge Raad het ‘raken’-criterium niet als onderdeel van de maatstaf. Wellicht gaat de Hoge Raad ervan uit dat de aandeelhouders van de moeder per definitie voldoende ‘geraakt’ worden door de gang van zaken bij de dochter als de moeder het beleid mede heeft bepaald. Het criterium ‘mede beleidsbepalen’ behelst binnen bestuurdersaansprakelijkheid het volledig terzijde stellen van het bestuur. Dat wordt hier door de Hoge Raad echter niet vereist. Dat zou verklaard kunnen worden door het feit dat het hier niet gaat over bestuurdersaansprakelijkheid, maar het gebruik van dezelfde term (mede beleidsbepalen) is wat verwarrend.

Implicaties

Dit arrest heeft een aantal implicaties voor de concernenquête. De Landismaatstaf is verruimd, of in elk geval verduidelijkt. Niet is vereist dat er binnen de dochtermaatschappij geen sprake is van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid; als een moedervennootschap het beleid of de gang van zaken mede heeft bepaald, lijkt dat voldoende. Daarbij moet het wel specifiek gaan om het beleid of de gang van zaken met betrekking tot de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Of er sprake is van zo een medebeleidsbepalende rol, moet beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Ten slotte lijkt – a contrario – uit het vereiste dat het moet gaan om een economische eenheid en een organisatorisch verband te volgen dat een 100%-aandelenbezit van de moedervennootschap in de dochtervennootschap geen voorwaarde is. Ook aandeelhouders van een moedervennootschap die minder dan 100% van de aandelen heeft, zouden dus in beginsel ‘concernenquêtebevoegd’ moeten kunnen zijn.

Tot slot

Resumerend zijn aandeelhouders van een moedervennootschap ontvankelijk in hun enquêteverzoek ten aanzien van een of meer dochtervennootschappen indien ten eerste sprake is van een economische eenheid en een organisatorisch verband en ten tweede de moedervennootschap het beleid of de gang van zaken ten aanzien van onderwerpen waarop het verzoek ziet, mede heeft bepaald. Hoewel het ontvankelijkheidsvereiste van art. 2:346 BW op deze wijze behoorlijk ruim wordt uitgelegd, lijkt met deze maatstaf de deur voor concernenquêteverzoeken verder geopend te zijn. De vraag resteert echter of de wetgever er niet beter aan zou doen om de vereisten voor het concernenquêteverzoek in de toekomst alsnog expliciet te specificeren in de wet.

Heeft u vragen over de concernenquête of breder gezien de enquêteprocedure? Onze specialisten helpen u graag!

Voetnoten

(1) HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (in samenhang met HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:479).
(2) HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, ECLI:NL:HR:2005:AR8899.
(3) Hof Amsterdam 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651.
(4) Vgl. Conclusie P-G Timmerman 18 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1059 (3.35).