Twee varianten van de regionale flexpool in de zorg
In de praktijk komen grofweg twee varianten van de regionale flexpool voor.
In de eerste variant worden zorginstellingen lid van een coöperatie. Deze coöperatie faciliteert dat zorgprofessionals – veelal voormalig zzp’ers die in dienst treden bij één van de betrokken zorginstellingen - ook kunnen worden ingezet bij andere aangesloten zorginstellingen. Hiermee wordt flexibiliteit gecombineerd met een dienstverband, waardoor risico’s op schijnzelfstandigheid worden beperkt.
In de tweede variant worden de zelfstandige zorgprofessionals zelf lid van de coöperatie. De coöperatie treedt dan op als zorgaanbieder en verleent, met inzet van de bij haar aangesloten zorgprofessionals, zorg in onderaanneming van andere zorginstellingen die behoefte hebben aan specialistische zorg- en dienstverlening door zorgprofessionals.
Governance: verdeling van bevoegdheden binnen de coöperatie
De coöperatie kent een bestuur en een algemene vergadering (AV). De AV is de ‘hoogste macht’ binnen de coöperatie. Via de AV kunnen de leden (de aangesloten zorginstellingen of zorgprofessionals) invloed uitoefenen op de koers van het samenwerkingsverband. Aan de AV komen dwingendrechtelijk belangrijke bevoegdheden toe, zoals het benoemen, schorsen en het ontslaan van de leden van het bestuur en de raad van commissarissen (indien ingesteld), het vaststellen van de jaarrekening en de eventuele winstuitkering, statutenwijzing en ontbinding van de coöperatie.
Het bestuur bestuurt de coöperatie en is in beginsel autonoom. In de statuten kan echter worden bepaald dat ingrijpende bestuursbesluiten aan de voorafgaande goedkeuring van de AV zijn onderworpen. Daarnaast kan de AV een instructierecht krijgen ten aanzien van de hoofdlijnen van het financiële, zorginhoudelijke, sociale, economische en personeelsbeleid.
De statutaire balans tussen autonomie van het bestuur en invloed van de AV verdient zorgvuldige afweging. Enerzijds wil men voldoende grip houden op strategische keuzes (tariefstelling, toelatingsbeleid, kwaliteitskaders). Anderzijds kan een vergaande betrokkenheid van leden bij operationele of marktgevoelige besluiten mededingingsrechtelijke risico’s vergroten (waarover hierna meer).
Mededingingsrecht en kartelverbod: wat betekent dit voor zorginstellingen?
Samenwerking tussen zorginstellingen kan raken aan het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw). Concurrentiebeperkende afspraken zijn slechts toegestaan indien zij voldoen aan de uitzonderingsvoorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw: de positieve effecten moeten opwegen tegen de negatieve effecten. Belangrijk is dat samenwerkingspartners in beginsel zelf moeten beoordelen of hun samenwerking verenigbaar is met het kartelverbod (self-assessment). Er is dus geen voorafgaande goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt vereist, maar de samenwerkingspartners dragen wel een voortdurende eigen verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat hun samenwerking in overeenstemming blijft met het kartelverbod. Het is daarom raadzaam het self-assessment periodiek te blijven uitvoeren. Voor regionale flexpools betekent dit onder meer dat zorgvuldig moet worden gekeken naar afspraken over tarieven, de arbeidsvoorwaarden, verdeling van personeel, exclusiviteit en uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. De governancestructuur en de verdeling van bevoegdheden tussen bestuur en AV kunnen eventuele risico’s beperken.
Wanneer geldt een meldingsplicht bij de ACM of NZa?
De mededingingsrechtelijke beoordeling verandert wanneer de samenwerking kwalificeert als een concentratie in de zin van artikel 27 Mw. In dat geval is geen afzonderlijke self-assessment op grond van het kartelverbod vereist, maar kan een meldingsplicht bij de NZa en/of ACM ontstaan. Een melding bij de NZa is verplicht indien bij ten minste één van de betrokken zorgaanbieders in de regel 50 of meer personen zorg verlenen. Een melding bij de ACM is verplicht indien de gezamenlijke wereldwijde omzet in het voorafgaande kalenderjaar meer dan EUR 150 miljoen bedroeg en ten minste twee betrokken ondernemingen ieder ten minste EUR 30 miljoen omzet in Nederland hebben behaald.
Van een concentratie kan onder meer sprake zijn bij de oprichting van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming. Daarvoor moet zijn voldaan aan (i) het gezamenlijkheidscriterium (de betrokken ondernemingen hebben gezamenlijke zeggenschap) én (ii) het volwaardigheidscriterium (de gemeenschappelijk onderneming vervult duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid).
Btw en schijnzelfstandigheid bij personeelsinzet in de zorg
Naast governance- en mededingingsrechtelijke aandachtspunten verdienen ook fiscale en personele aspecten nadrukkelijk aandacht. Een belangrijke aanleiding voor oprichting van een regionale flexpool is immers gelegen in de hervatte handhaving op schijnzelfstandigheid door de Belastingdienst. De gekozen samenwerkingsstructuur moet daarom niet alleen juridisch “kloppen”, maar ook fiscaal houdbaar zijn. Anders schiet de flexpool zijn doel voorbij. Daarnaast krijgt de coöperatie een eigen, zelfstandige fiscale positie die afhankelijk van de daadwerkelijke activiteiten van de coöperatie zelf anders kan zijn dan die van de deelnemende zorginstellingen.
Van groot belang bij iedere flexpool is dat de onderlinge inzet van personeel niet resulteert in kostprijsverhogende btw. Binnen de btw-wet- en regelgeving zijn er diverse mogelijkheden om personeel flexibel in te zetten zonder dat btw-heffing aan de orde is. Wel zijn de voorwaarden voor toepassing van die mogelijkheden. Het is zeker geen gegeven dat de inzet is vrijgesteld van btw. Zorgvuldige inrichting van de coöperatie en werkwijze van de coöperatie is dan ook van belang, om de regionale flexpool in de vorm van een coöperatie ook fiscaal aantrekkelijk te laten zijn.
Regionale flexpool als structurele oplossing voor personeelstekort in de zorg
Regionale flexpools kunnen een waardevolle bijdrage leveren aan het verkleinen van de personeelstekorten in de zorg, en daarmee aan het verbeteren van de continuïteit van de zorg. De regionale flexpool kan, mits op zorgvuldige wijze ingericht, daarbij het risico op schijnzelfstandigheid verkleinen. Om het doel van de regionale flexpool in de vorm van een coöperatie daadwerkelijk succesvol te bereiken, zal echter wel aandacht moeten worden besteed aan aspecten van arbeidsrecht, zorgspecifieke wet- en regelgeving, mededingingsrecht en overkoepelend de governance van de coöperatie. Wordt dit goed toegepast, dan kan de regionale flexpool in de vorm van een coöperatie een gedegen antwoord zijn op de krapte op de arbeidsmarkt.
