Maken kartelafspraken is ernstige beroepsfout

De Rechtbank Rotterdam heeft in een recent gepubliceerd vonnis geoordeeld dat het maken van kartelafspraken, als gevolg waarvan de ACM een boete oplegt, een ernstige beroepsfout is als gevolg waarvan een inschrijver moet worden uitgesloten. De nationale rechter geeft, na het Hof van Justitie EU, uitleg aan de uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout.

Achtergrond van de zaak
De BAR-gemeenten hebben een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het verzorgen van WMO-vervoer in de gemeenten. Inschrijvers moesten onder andere een eigen verklaring invullen en daarin verklaren dat zij geen ernstige beroepsfouten hebben begaan. Een van de inschrijvers is ZCN.

Na inschrijving (3 januari 2013) bericht ZCN aan de BAR-gemeenten dat de NMa (nu ACM) haar op 20 november 2012 een boetebeschikking heeft opgelegd vanwege kartelafspraken ter zake van aanbestedingen in de taxibranche, dat er volgens haar desondanks geen sprake is van een ernstige fout, maar als er volgens de BAR-gemeenten toch sprake zou zijn van een ernstige fout dat ZCN toch niet uitgesloten zou moeten worden.

In de afwijzingsbrief die de BAR-gemeenten hebben gestuurd aan ZCN is opgenomen dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan X. ZCN heeft de tweede score behaald, met een verschil van 2,26 punten met X.

ZCN maakt vervolgens een kort geding aanhang waarin zij vordert dat de BAR-gemeenten worden geboden tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan. X komt tussen in dit kort geding.

Maken kartelafspraken is ernstige beroepsfout
X voert aan dat de BAR-gemeenten ZCN hadden moeten uitsluiten van de aanbestedingsprocedure. ZCN heeft volgens X namelijk een ernstige beroepsfout gemaakt door het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type vervoer als waar de aanbestedingsprocedure op ziet. ZCN en de BAR-gemeenten betwisten dat er sprake is van een ernstige fout en dat, als er wel een ernstige fout zou zijn gemaakt, uitsluiting disproportioneel zou zijn.

Ernstige beroepsfout
Voor de beantwoording van de vraag of het maken van kartelafspraken als een ernstige beroepsfout kan worden gekwalificeerd, verwijst de voorzieningenrechter naar het arrest van het Hof van Justitie inzake Forposta. Daarin oordeelde het Hof van Justitie dat een ernstige fout in de beroepsuitoefening “elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer” omvat. Dit gedrag moet wel van een zekere ernst zijn.

Vervolgens verwijst de voorzieningenrechter naar de beschikking van de ACM. Daarin is opgenomen dat vaststaat dat ZCN betrokken was bij het maken van kartelafspraken door te voorzien in een opdrachtverdeling op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De ACM oordeelt derhalve dat er sprake is van een horizontale afspraak die valt in de categorie “zeer ernstige overtredingen”. Volgens de voorzieningenrechter rechtvaardigt de beschikking van de ACM de conclusie dat ZCN zich opzettelijk onrechtmatig heeft gedragen en dat het evident is dat het gedrag van ZCN invloed heeft gehad op haar professionele geloofwaardigheid.

Volgens de voorzieningenrechter is niet noodzakelijk dat het boetebesluit onherroepelijk is. Aan het begrip ernstige beroepsfout wordt in de regelgeving immers een ruimere invulling gegeven dan aan de grond dat uitsluiting moet volgen vanwege de vaststelling dat de inschrijver een delict heeft gepleegd vanwege handelingen in strijd met de beroepsgedragsregels. Tevens geldt voor de ernstige beroepsfout ook een minder strenge bewijseis. De aanbestedende dienst heeft wel een zwaardere motiveringsplicht.

Derhalve is er volgens de voorzieningenrechter sprake van een ernstige beroepsfout. Het had op de weg van ZCN gelegen aannemelijk te maken dat er geen sprake was van een ernstige beroepsfout.

Uitsluiting proportioneel
Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of uitsluiting disproportioneel is, zoals gesteld wordt door ZCN en de BAR-gemeenten. Proportioneel houdt volgens de voorzieningenrechter is dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de aard, omvang en ernst van de onregelmatige gedraag en de aard en omvang van de overheidsopdracht. Daarbij zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij artikel 2.87 Aanbestedingswet. Ondanks dat die wet strikt genomen niet van toepassing is. In dat artikel is voorzien in een terugkijktermijn van 4 jaar. De wetgever heeft voor die termijn afgewogen de aard van de ernstige fout, het belang van de aanbestedende diensten om uit te kunnen sluiten en het belang van ondernemers om niet tot in lengte van dagen uitgesloten te worden vanwege gedragingen in het verleden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de kartelafspraken zich minder dan 4 jaar voor de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben voorgedaan (doch wel gedurende een termijn van 3,5 jaar). Daar komt bij dat kartelafspraken door de ACM als zeer zware overtredingen worden gekwalificeerd. En hoewel ZCN maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, heeft ZCN nog niet (kunnen) laten zien dat die maatregelen effectief zijn. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat uitsluiting niet disproportioneel is. De voorzieningenrechter rekent het ZCN extra aan dat zij niet in haar inschrijving heeft opgenomen dat zij beboet was wegens kartelafspraken en dus een ernstige beroepsfout had begaan.

De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat  ZCN uitgesloten had moeten worden. De vorderingen van ZCN worden daarom afgewezen.

Update
In hoger beroep heeft het Gerechtshof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Commentaar
Opvallend aan deze zaak is naar mijn mening niet dat ZCN uitgesloten had moeten worden. Het is mijns inziens voldoende objectief dat het maken van kartelafspraken in dezelfde marktsector als waar de aanbestedingsprocedure betrekking op heeft, kan kwalificeren als een ernstige beroepsfout. Opvallend is wel dat de aanbestedende dienst niet tot uitsluiting is overgegaan, ondanks dat zij (na kennisgeving van ZCN zelf) bekend was met de kartelafspraken. Daar komt bij dat de aanbestedende dienst ook in kort geding blijft aanvoeren dat uitsluiting niet noodzakelijk was, althans dat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Opvallend is tevens dat op instigatie van X (de winnaar van de aanbesteding) ZCN uiteindelijk toch moet worden uitgesloten. Uit dit vonnis blijkt maar weer dat een ernstige fout toch (min of meer) objectief vast te stellen moet zijn en dat een aanbestedende dienst waarschijnlijk minder discretionaire beoordelingsruimte heeft bij de vraag of uitsluiting moet volgen als er feiten en omstandigheden bekend zijn die wijzen op een ernstige beroepsfout. Vooral als in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat een inschrijver wordt uitgesloten als die een ernstige beroepsfout heeft begaan.

mr. J.H.J. Bax,aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager