Na ontbinding overeenkomst terugvallen op nummer 2 bij aanbesteding niet toegestaan

Na contractering en vervolgens ontbinding van de overeenkomst kan een aanbesteder in beginsel niet gunnen aan de nummer twee. Er is alsdan sprake van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed. Dat is de uitkomst van het meest recente kort geding omtrent de aanbesteding van het nieuwe politiepistool (Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1638).

De zaak
In juni 2009 is de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland (VtsPN) een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de aankoop van een nieuw politiepistool. Na definitieve gunning aan Sig Sauer werd het pistool getest met de nieuwe politiemunitie. De testresultaten waren negatief waarop het Ministerie van Veiligheid en Justitie de overeenkomst met Sig Sauer ontbond.

Na ontbinding werd het voornemen geuit te gunnen aan Heckler & Koch (H&K), de nummer twee in rangorde van de eerdere aanbestedingsprocedure.

In kort geding vordert Beretta dat de VtsPN wordt verboden te gunnen aan H&K en wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan. Zij legt daaraan ten grondslag dat er sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Derhalve dient de VtsPN tot heraanbesteding over te gaan.

Het vonnis
De voorzieningenrechter beoordeelt eerst of er sprake is van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Uitgangspunt is, zo volgt uit het Pressetext-arrest, dat op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder tot heraanbesteding over te gaan, tenzij in de aanbestedingsdocumenten daarin is voorzien. Van belang is ook dat niet alleen de contractspartij wordt gewijzigd, maar ook het type te leveren pistool en de prijs daarvoor. Deze inhoudelijke wijzigingen van de overeenkomst zijn al zelfstandige gronden voor een heraanbesteding. Dat het contract met Sig Sauer is ontbonden, maakt dit niet anders. Aanbestedingsrechtelijk is er dus sprake van een nieuwe overheidsopdracht.

Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht is er sprake van een nieuwe overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. Door de aanvaarding van de aanbieding van Sig Sauer heeft de VtsPN de andere aanbiedingen (impliciet) afgewezen. De gestelde ‘aanvaarding’ van het reeds verworpen aanbod van H&K geldt daarom juridisch gezien als een nieuwe uitnodiging aan H&K een overheidsopdracht uit te voeren. Deze opdracht zal dus moeten worden aanbesteed.

De voorzieningenrechter ziet uitzondering op het bovenstaande als de gestanddoeningstermijn van de aanbieding nog niet is verlopen of wanneer in de aanbestedingsdocumenten een zogenaamde ‘wachtkamer-clausule’ is opgenomen.

Gelet hierop verbiedt de voorzieningenrechter VtsPN een overeenkomst aan te gaan met H&K en gebiedt de VtsPN de opdracht, mits ze die nog wil gunnen, opnieuw aan te besteden.

In een (parallelle) procedure die was aangespannen door Carl Walther GmbH komt de Haagse voorzieningenrechter tot hetzelfde oordeel (Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1636).

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager