Het naleven van wet- en regelgeving kost geld en heeft daarmee dus een prijsopdrijvend effect. Het kan dus (ogenschijnlijk) ‘goedkoper’ zijn om je als bedrijf of organisatie niet aan de wet te houden. Betekent dit dan ook dat er sprake van oneerlijke concurrentie wanneer het ene bedrijf zich wel aan de wet houdt en de andere niet? De rechtbank Zeeland West-Brabant heeft recent geoordeeld dat bedrijven zich in dergelijke discussie in ieder geval niet op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (de AVG) kunnen beroepen.
Geschil tussen aanbieders van wearables
De kwestie gaat over een geschil tussen drie bedrijven die zich allemaal bezighouden met het aanbieden van GPS-horloges voor ouderen. LCT en Lifewatcher maken daarbij gebruik van Europese partnerbedrijven, terwijl het bedrijf Avium gebruikmaakt van onderliggende Chinese software (die gratis beschikbaar wordt gesteld). De producten en diensten van Avium zijn goedkoper voor de consument. Volgens LCT en Lifewatcher zou sprake zijn van oneerlijke concurrentie. LCT en Lifewatcher baseren hun vordering op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en stellen dat Avium in strijd handelt met een wettelijke plicht door zowel de Wet oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP) als de AVG en UAVG te schenden. Deze schendingen vormen volgens LCT en Lifewatcher tevens een schending van een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm.
AP en ACM willen niet optreden
In deze kwestie zijn eerder al handhavingsverzoeken ingediend bij zowel de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) als de Autoriteit Consument en Markt (ACM).
De AP wijst het verzoek af op een formele grond. Volgens de AP komt een bedrijf geen klachtrecht toe. Het klachtrecht uit de AVG ziet op klachten van betrokkene. Daarover nog kort enige observaties in het slot van deze blog.
Ook de ACM wijst het verzoek om optreden af, zij het wel op meer inhoudelijke gronden. Volgens de ACM zijn er – in de kern – geen (concurrentie)regels overtreden waar zij als ACM bevoegd is. De ACM voegt daar nog – ten overvloede – aan toe dat zij handelaren hooguit zou kunnen verplichten nog transparanter te communiceren. De ACM betwijfelt of consumenten bij betere voorlichting zouden afzien van het gebruik van Chinese producten, nu consumenten toch vooral op de prijs zouden letten.
AVG niet bedoeld om concurrentie te beschermen
Voor de rechter beroepen LCT en Lifewatcher zich o.m. op een schending van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De rechtbank stelt vast dat de AVG geen bepalingen of overwegingen bevat over handhaving door concurrenten. Alleen de toezichthouders en de betrokkenen (consumenten) zelf kunnen (al dan niet verenigd) acties ondernemen op grond van de AVG. Reden daarvoor is dat de AVG primair strekt tot bescherming van de belangen van betrokkenen.
Correctie Langemeijer verworpen
Er is kennelijk ook een beroep gedaan op de zogenaamde ‘correctie Langemeijer’. Dat wil zoveel zeggen dat het schenden van een norm die niet strekt tot bescherming tegen schade die is geleden, wel kan bijdragen aan het oordeel dat een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is geschonden.
Vertaald naar deze kwestie is er dan ook, vermoedelijk, door eiser betoogd dat hoewel de AVG geen bescherming biedt tegen oneerlijke concurrentie, het wel onzorgvuldig is om te concurreren met bedrijven die de privacywetgeving schenden. Deze redenering wordt echter in één zin verworpen: “In de door LCT c.s. aangehaalde ‘correctie Langemeijer’ ziet de voorzieningenrechter geen reden om tot een ander oordeel te komen.”
Gebruik gratis software niet onrechtmatig
LCT c.s. hebben ook gesteld dat Avium door het gebruik van gratis software aan onrechtmatige concurrentie doet. De rechtbank stelt vast dat gratis software een gebruikelijk fenomeen is en dat inherent aan het gebruik daarvan is dat er geen relatie bestaat tussen leverancier van de hardware en van de software. De rechtbank stelt ook dat dat Avium de gebruiker nadrukkelijk informeert over het feit dat zij geen software levert en geen band onderhoudt met die softwareleverancier. Onder die omstandigheden is geen sprake van oneerlijke concurrentie. Ook hierover op het slot meer.
Afwijzing vorderingen
De vorderingen worden dus afgewezen.
Opmerkingen
In de uitspraak is niet helemaal scherp of de AP het verzoek van LCT en Lifewatcher alleen ziet als een klacht, of ook als verzoek om handhaving. In randnummer 3.1 wordt nog over een klacht gesproken, in randnummer 3.3 wordt echter over “handhavingsverzoeken” gesproken en in randnummer 3.8 spreekt de rechtbank over “de klacht/het verzoek om handhaving”. Uit dat laatste randnummer blijkt ook dat de rechtbank de afwijzing van het verzoek door de AP ziet niet als besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Kennelijk is er dan toch geen sprake geweest van een handhavingsverzoek, nu immers de afwijzing van een handhavingsverzoek wel degelijk een appellabel besluit is (vgl. artikel 1:3 lid 2 Awb, zie bijv. ook ECLI:NL:RVS:2017:984). De vraag is echter of het verschil zou hebben gemaakt indien het verzoek wel als handhavingsverzoek zou zijn gekwalificeerd, nu de aanvrager daarvoor immers de drempel moet halen ‘belanghebbende’ te zijn (vgl. bijv. ECLI:NL:RVS:2009:BK1346). Het ligt wel in de lijn der verwachting dat de AP bij handhavingsverzoeken door concurrenten soortgelijk zal oordelen als bij klachten door concurrenten.
Daarbij is het wel van belang dat ‘handhaving’ van de AVG zowel strikt als breed kan worden geïnterpreteerd. Handhaving in de strikte zin van het woord, namelijk de uitoefening van de taken en bevoegdheden van de toezichthoudende autoriteit, is in de artikelen 51-76 en 83 neergelegd bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Daarnaast zijn in de artikelen 77-79 AVG bepaalde handhavende bevoegdheden expliciet aan de betrokkenen toebedeeld. Handhaving in de brede zin van het woord heeft betrekking op het bredere, achterliggende doel van de AVG: de harmonisatie en daarmee de versterking van het gegevensbeschermingsrecht en het waarborgen van het vrije verkeer van persoonsgegevens binnen de Unie. Aan deze brede uitleg van ‘handhaving’ kan het argument worden ontleend dat ook bedrijven een beroep kunnen doen op de schending van de AVG door een concurrent. Als bedrijven elkaar op die grondslag kunnen aanspreken, kan dat het behalen van deze grotere doelstellingen van de AVG bevorderen. In de rechtswetenschappelijke literatuur wordt dat ook wel beargumenteerd en daar is door LCT en Lifewatcher kennelijk ook naar verwezen (zie r.o. 3.15 van de uitspraak), maar de rechtbank gaat daar niet in mee.
Verder is de passage van de rechtbank over het gebruik van gratis software niet helemaal te volgen. De rechtbank stelt dat het “inherent aan het gebruik van gratis software is dat er geen contractuele relatie is tussen de leverancier van de hardware en de ontwikkelaar/leverancier van de software” (r/o 3.22). Diezelfde rechtbank stelt echter ook vast dat “Avium (…) met de leverancier van de SeTracker app een verwerkersovereenkomst heeft gesloten” (r/o 3.19, tevens r/o 3.1). Er is dus wel degelijk een contractuele relatie tussen partijen. Dat klemt temeer omdat juist bij een app de verwerking van persoonsgegevens niet los is te zien van (de rest van) de werking van de app.
Bovendien brengt juist een verwerkersovereenkomst, naar zijn aard, mee dat de persoonsgegevens in opdracht van de opdrachtgever (dus Avium kennelijk) worden verwerkt. Sterker nog, het is ook louter de verwerkingsverantwoordelijke (de opdrachtgever) die mag bepalen voor welke doeleinden persoonsgegevens worden verwerkt. Hoe onder die omstandigheden Avium op de website kennelijk kan schrijven dat zij “op geen enkele wijze invloed [heeft] op de werking van de app” is dan ook onduidelijk.
Verder is opmerkelijk dat de ACM zo stellig schrijft dat zij denkt dat het consumenten louter om de laagste prijs te doen zal zijn. Onder die aanname zijn alle regels omtrent de overdracht van persoonsgegevens naar buiten de EU – waar ook toestemming een geldige uitzondering is – immers feitelijk meer waard. Juist van een consumententoezichthouder zou je toch ook wel mogen verwachten dat deze consumenten enigszins tegen zichzelf beschermt. Het getuigt bovendien van een wat beperkte taakopvatting van de ACM. Kennelijk is er sprake van gezonde concurrentie zolang de prijzen maar laag zijn?
De vraag of concurrenten een beroep kunnen doen op de AVG om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan, is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant met vrij korte klappen negatief beantwoord. Over dit ogenschijnlijk voor de hand liggende oordeel is wel een genuanceerde discussie denkbaar. Het laatste woord zal daarover mogelijk dus nog niet zijn gesproken. Mogelijk dat een wat ruimere uitleg van de correctie Langemeijer of een ruimere taakopvatting door de ACM nog meer soelaas biedt. Tot die tijd is het aan ondernemingen zelf om vooral middels reclame e.d. te benadrukken dat hun producten en diensten privacyvriendelijke zijn dan die van de concurrenten. Zolang die uiting juist is – en overigens aan de strenge regels van vergelijkende reclame voldoet – zal dit in de regel zijn toegestaan.
We gaan dit soort discussies ongetwijfeld vaker zien. We houden u op de hoogte.
