Nieuwe kredietverlening en mogelijke pauliana

Bij het aangaan van bedrijfsfinanciering is het gangbaar dat de kredietverschaffer (vaak een bank) zekerheidsrechten verkrijgt van degene aan wie zij de financiering heeft verstrekt (vaak een ondernemer). In zijn uitspraak van 29 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3762) heeft de Hoge Raad nog eens uiteengezet wanneer de vestiging van zekerheden voor de verschaffing van een krediet paulianeus is.

Op grond van artikel 42 van de Faillissementswet kan de curator iedere rechtshandeling die door de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht is verricht, vernietigen, indien de schuldenaar (en bij een rechtshandeling om baat ook de schuldeiser) wist of behoorde te weten dat de betreffende rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg kon hebben. Is de rechtshandeling binnen één jaar voor het faillissement verricht, dan geeft artikel 43 Fw een aantal vermoedens voor deze wetenschap van benadeling.

Een van deze bewijsvermoedens is dat de rechtshandeling strekt tot voldoening van of zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare schuld. In de kwestie die in het onderhavige arrest naar voren kwam, had de kredietverschaffer binnen een jaar voor het faillissement een nieuw krediet verschaft aan de (latere) failliet en daarvoor diverse zekerheden verkregen. In het feit dat het een nieuw krediet betrof, zit het element dat de rechtshandeling niet paulianeus maakt. De Hoge Raad overweegt dat het bewijsvermoeden zijn ‘rechtvaardiging vindt in het verdachte karakter van de rechtshandeling’. Er moet volgens de Hoge Raad sprake zijn van een bewustzijn dat de schuldeisers door de rechtshandeling worden benadeeld op het moment dat de rechtshandeling wordt verricht.

Bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie kan dus niet op voorhand worden gezegd dat er schuldeisers worden benadeeld. De verkregen zekerheden zijn immers gemaximaliseerd tot het bedrag dat onder het nieuwe krediet is verstrekt. De hoeveelheid activa waarop de overige schuldeisers zich voor èn na de kredietverlening kunnen verhalen, blijft op die manier per saldo dus gelijk. Dit zou anders zijn wanneer er aanvullend krediet wordt verschaft en de dan verkregen zekerheden niet enkel toezien op het aanvullende, maar ook op het reeds verstrekte krediet. De kredietverschaffer zou zich dan immers voor wat betreft het reeds verstrekte krediet door de vestiging van de zekerheden boven de andere schuldeisers plaatsen.