Nuancering op toetsing ‘ex nunc’ faillissementsaanvraag

Het faillissement wordt uitgesproken op aanvraag van één van de schuldeisers van de schuldenaar. Daarbij dient de rechtbank te toetsen of de aanvrager een opeisbare vordering heeft, of er naast de vordering van de aanvrager nog een of meer andere schuldeisers zijn en of de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

Of de aanvrager een vordering heeft op de schuldenaar dient de rechter ‘ex nunc’ te toetsen. Dat betekent dat de vordering dient te bestaan op het moment dat de rechter zich over de faillissementsaanvraag buigt. Indien de aanvrager namelijk geen vordering heeft, dan ontneemt dat zijn bevoegdheid het faillissement uit te lokken; de aanvraag is dan van de baan.

De toetsing ‘ex nunc’ betekent evenwel ook dat indien de schuldenaar in hoger beroep gaat tegen de uitspraak van zijn faillissement, het hof dat de aanvraag beoordeelt dit ook dient te doen naar de situatie van dat moment. Omdat de schuldenaar zich in de periode tussen de uitspraak in eerste aanleg en de behandeling bij het hof in staat van faillissement bevindt de rechten van de overige schuldeisers op dat moment ook vaststaan, is de slagingskans van een dergelijk beroep miniem. De Hoge Raad heeft onlangs echter een nuancering aangebracht op deze ‘ex nunc’-toetsing.

In de betreffende casus was het faillissement van de schuldenaar bij verstek uitgesproken. Dat betekent dat de schuldenaar niet op de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek is verschenen en zich daar ook niet tegen heeft kunnen verweren. De schuldenaar komt vervolgens in verzet. Door de ‘ex nunc’-toetsing verklaart de rechtbank dit verzet ongegrond; er hebben zich inmiddels meerdere schuldeisers gemeld, zodat aan de criteria voor het uitspreken van het faillissement is voldaan. Vervolgens bekrachtigt ook het hof in hoger beroep de faillissementsuitspraak.

De schuldenaar stelt cassatie in. En de Hoge Raad casseert. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat een toetsing ‘ex nunc’ niet te verenigen is met de procedure van verzet. De verzetsprocedure heeft immers de strekking om de zaak op tegenspraak in de stand waarin deze zich bevond voort te zetten. Het biedt, aldus de Hoge Raad, de schuldenaar de gelegenheid om alsnog zijn belangen te behartigen en het beginsel van hoor en wederhoor door de rechter toe te laten passen. Indien de vordering van de schuldeiser in de aanloop naar het verzet inmiddels is voldaan, zoals in casu, dan heeft de aanvrager in de procedure op tegenspraak aldus geen vordering meer. Daarmee is hij ook zijn bevoegdheid verloren om het faillissement uit te lokken, zodat het faillissement in dat geval ook niet meer uitgesproken had mogen worden.

Belangrijk is wel om in het oog te houden dat het in dit arrest gaat om een faillissement dat in eerste instantie bij verstek was uitgesproken. Is er sprake van een vonnis op tegenspraak, dus met hoor en wederhoor, dan blijft immer de ongenuanceerde toetsing ‘ex nunc’ gelden.