Ongeldige inschrijving toch toelaten tot onderhandelingsprocedure

Een inschrijving die niet-besteksconform is, voldoet toch aan de “formele eisen van de procedure”. In een recent gepubliceerd vonnis oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland dat een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft ingediend, dus wèl moet worden uitgenodigd voor een eventuele onderhandelingsprocedure.

De onderhandelingsprocedure
Volgens artikel 5.1.2 ARW 2012 kan een onderhandelingsprocedure worden gevolgd indien een (niet-)openbare  aanbesteding, een concurrentiegerichte dialoog of meervoudig onderhandse aanbesteding is gehouden, maar daarbij uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare aanbiedingen zijn ingediend. In beginsel is dat een onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging. Van een aankondiging kan echter worden afgezien als voor de onderhandelingen uitsluitend inschrijvers worden uitgenodigd die voldoen aan de formele eisen als bedoeld in artikel 5.1.2, onderdeel a ARW 2012 van de voorafgaande procedure en die inschrijvingen hebben ingediend die aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure voldoen” (artikel 5.3.1 ARW 2012).

De onderhavige zaak had betrekking op de vraag of een inschrijving die niet-besteksconform is, en dus ongeldig, voldoet aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure” zoals bedoeld in artikel 5.3.1 ARW 2012. De Utrechtse voorzieningenrechter oordeelde in 2012 dat een ongeldige inschrijving (een inschrijving die niet conform de technische specificaties is) niet voldoet aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure” en dus niet toegelaten mag worden tot de onderhandelingen als de aanbesteder wil afzien van het publiceren van een aankondiging.

De aanbestedingsprocedure
Zeestad heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gehouden conform het ARW 2012. Zij heeft 3 aannemers, waaronder KWS, uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.

KWS heeft een inschrijving ingediend waarin wordt afgeweken van de in het bestek omschreven fasering. Deze inschrijving werd daarom ongeldig verklaard. Aangezien de aanneemsommen van de andere twee inschrijvers het budget van Zeestad overschreden, besloot Zeestad een onderhandelingsprocedure te houden. Daarvoor werd KWS niet uitgenodigd aangezien diens inschrijving volgens Zeestad niet voldeed aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure”.

KWS vordert in kort geding dat zij toch wordt toegelaten tot de onderhandelingsprocedure. KWS stelt dat haar inschrijving namelijk wel voldoet aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure”.

Ongeldige inschrijving voldoet aan de formele eisen
Bij de beantwoording van de vraag wanneer een inschrijving voldoet aan de formele eisen van de voorafgaande procedure, is volgens de voorzieningenrechter de functie van de onderhandelingsprocedure in de context van de Aanbestedingswet en het ARW 2012 van belang. Met de onderhandelingsprocedure wordt volgens de voorzieningenrechter beoogd dat aanbestedende diensten de ruimte krijgen om op efficiënte wijze in hun (inkoop)behoeften te voorzien als dat via een normale aanbesteding niet lukt. Daarbij is tevens relevant het belang van de markt om eerlijke mededinging via een aanbestedingsprocedure mogelijk te maken.

Dat compromiskarakter komt volgens de voorzieningenrechter tot uitdrukking in de artikelen 5.1.2 en 5.3.1 ARW 2012. Daarin is uitgewerkt dat een onderhandelingsprocedure kan volgen voor gevallen waarin een normale aanbestedingsprocedure niet heeft geleid tot aanbiedingen die voldoen aan de behoeften van de aanbesteder. Dat betreft gevallen waarin de inschrijver of de inschrijving niet geschikt is. Een inschrijving is niet geschikt als die onregelmatig of onaanvaardbaar is. Volgens de voorzieningenrechter is een inschrijving onaanvaardbaar als (a) de in de inschrijving genoemde prijs hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder (niet budgetconform), of (b) de inschrijving afwijkt van de specificaties van de aanbestedende dienst (niet besteksconform).

De voorzieningenrechter overweegt op grond van het voorgaande dat ook een niet-besteksconforme inschrijving kan voldoen aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter verwijst naar de door de Europese Commissie opgestelde handleiding “Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor werken” uit 1997 waaruit volgens de voorzieningenrechter kan worden afgeleid dat het begrip “formele eisen” niet te ruim mag worden uitgelegd. Het gaat er volgens de voorzieningenrechter daarbij met name niet om of de inschrijving voldoet aan het voorschrift dat “conform de in de aanbestedingsstukken opgenomen materiële eisen wordt inschreven”, maar “of de inschrijving is ingediend en ingericht overeenkomstig de formele regels die voor de aanbestedingsprocedure gelden: tijdig, begrijpelijk toegelicht, serieus te nemen en niet blijk gevend van bedrog of manipulatie”.

Gelet daarop kan een inschrijving die niet-besteksconform is, een inschrijving die dus niet voldoet aan de technische specificaties van de aanbesteder, dus wèl voldoen aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure”.

De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de inschrijving van KWS voldoet aan de “formele eisen” en moet worden toegelaten tot de onderhandelingsprocedure.

Commentaar
Met dit vonnis wordt afgeweken van het vonnis van de Utrechtse voorzieningenrechter. In 2012 oordeelde de Utrechtse rechter namelijk nog dat een  inschrijving die ongeldig is omdat die niet voldoet aan de materiële eisen niet voldoet aan de “formele eisen van de voorafgaande procedure”. Gelet op het onderhavige vonnis zullen niet-besteksconforme inschrijvingen toch toegelaten moeten worden tot een eventuele onderhandelingsprocedure. Het onderhavige vonnis is naar mijn mening logisch aangezien een inschrijving die niet-besteksconform is vaak ongeldig is omdat die niet voldoet aan een materiële eis (zoals in de onderhavige zaak). Een materiële eis kan (op grond van een taalkundige uitleg) echter niet gelijk worden gesteld aan een formele eis (zoals de voorzieningenrechter bedoelt met onderhavig vonnis). Een inschrijving die tijdig is ingediend (een formele eis) kan immers nog steeds ongeldig zijn vanwege materiële redenen. Naar mijn mening is het oordeel van de Noord-Hollandse voorzieningenrechter terecht en komt het tegemoet aan een behoefte in de praktijk om een mislukte aanbesteding voort te zetten in een onderhandelingsprocedure zonder heraankondiging te hoeven overgaan.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager