In M&A-processen worden vaak overeenkomsten gesloten voorafgaand aan het contract voor de aankoop en overdracht van aandelen in de doelonderneming, de SPA, die bedoeld zijn om de transactie voor te bereiden en de juridische relaties tussen de partijen tijdens de onderhandelingsperiode te regelen. Naast de vertrouwelijkheidsovereenkomsten zijn contracten waarin de partijen hun gemeenschappelijke interpretatie van de kernpunten van de geplande transactie weergeven gebruikelijk (bijv. Letter of Intent (LOI) of Term Sheet). In de regel is het merendeel van de bepalingen in dergelijke documenten niet bindend voor partijen, echter is dat niet altijd voor alle bepalingen van toepassing (e.g. geheimhouding, exclusiviteit, boetebepalingen). In beginsel is voor deze documenten de notariële vorm niet vereist. Maar opgelet: dit kan veranderen indien een dergelijk document een zogenoemde ‘break fee’ bepaling omvat.
Break Fee bepaling
Zoals de term al zegt, is een break fee bepaling een bepaling waarnaar een partij in geval van het afbreken van de contractonderhandelingen verplicht is bepaalde betalingen aan de andere partij te verrichten. Dergelijke bepalingen kunnen in het bijzonder tot doel hebben, de geïnteresseerde koper te compenseren voor tevergeefs gemaakte kosten. Vaak worden in dit verband forfaitaire bedragen overeengekomen. In sommige gevallen worden ook de werkelijke bewezen kosten vergoed, vaak tot een bepaald maximumbedrag. Met name in combinatie met exclusiviteitsovereenkomsten hebben break fee overeenkomsten in sommige gevallen ook een bestraffend karakter.
Notariële vormvereisten
De overdracht van aandelen in een GmbH dient middels een notariële akte te geschieden. Hetzelfde geldt voor overeenkomsten waarin de verplichting tot overdracht van de aandelen is opgenomen. Volgens de jurisprudentie omvat een notariële vormvereiste echter ook overeenkomsten die een indirecte, feitelijke verplichting vormen om de hoofdovereenkomst te sluiten. Daarom is voor een Letter of Intent meestal geen notariële akte vereist, omdat de meerderheid van de daarin gemaakte afspraken uitdrukkelijk niet-bindend worden verklaard en dus geen indirecte dwang tot uitvoering van de transactie vormen. Kostenvergoedingen en andere break fee bepalingen maken regelmatig ook deel uit van de bepalingen van een Letter of Intent, en deze worden van partijen regelmatig bindend verklaard. De jurisprudentie heeft met betrekking tot bindende kostenvergoedingsclausules geoordeeld dat voor deze een notariële vormvereiste geldt, indien zij verder gaan dan de vergoeding van bewezen of redelijkerwijs forfaitaire kosten en hierdoor een feitelijke verplichting tot sluiting van de hoofdovereenkomst ontstaat. Wordt aan deze notariële vormvereiste niet voldaan is de betreffende clausule niet afdwingbaar.
Beoordeling in individuele gevallen
Of een notariële vormvereiste bestaat voor een LOI die een break fee bepaling bevat, moet in elk geval afzonderlijk worden beoordeeld. Criterium hiervoor is, of door de hoogte van de betaling een indirecte, feitelijke verplichting voor de koper ontstaat om de hoofdovereenkomst te sluiten. De vraag is of de vorderingen een bedrag kunnen bereiken dat ertoe leidt dat het voor de tot betaling verplichte partij economisch gezien beter is om een transactie uit te voeren terwijl zij zonder de break fee bepaling naar alle waarschijnlijkheid van de uitvoering ervan zou hebben afgezien.
Juridische consequentie van het ontbreken van de notariële vorm
Indien een LOI met een breek fee bepaling, die leidt tot een feitelijke verplichting tot het sluiten van de hoofdovereenkomst, niet notarieel is vastgelegd, is de break fee bepaling niet afdwingbaar. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat de potentiële koper geen terugbetaling kan eisen van de kosten van een reeds uitgevoerd due diligence-onderzoek als de verkoper de onderhandelingen afbreekt.
